Читать книгу Lecciones de Derecho Mercantil Volumen I - Aurelio Menéndez Menéndez - Страница 24

El Código de Comercio no define al empresario, sino que comienza el articulado con la enumeración de los sujetos mercantiles –el comerciante individual y el empresario social o sociedades mercantiles– y con la definición de comerciante (art. 1). Pero, en la realidad actual, ya no existe esa correspondencia entre comercio y actividad mercantil. El comercio es solo un sector de esa actividad; y el comerciante una clase de empresario. Es necesario, pues, ofrecer un concepto general de empresario que se desvincule de la primera manifestación histórica de esta figura, el comerciante, de modo tal que ese concepto sea válido con independencia del sector de la actividad económica –comercio, industria o servicios– en el que el sujeto opere.

De otro lado, la definición de comerciante –o, más exactamente, de comerciante individual– que contiene el Código (art. 1-1.º) es una definición que peca por defecto y por exceso. En el primer sentido, porque no contiene elementos esenciales del concepto, sino solo algunos de ellos, como es la «habitualidad»; en el segundo sentido, porque –como veremos más adelante– la referencia a la capacidad para actuar en el tráfico no es un requisito específico del concepto de empresario, existiendo empresarios que carecen de esa capacidad (art. 5).

Esto no significa que, en el Derecho mercantil vigente, no sea posible encontrar un concepto jurídico de empresario. Cierto que no existe norma legal que contenga una definición completa y apropiada; pero no es menos cierto que ese concepto puede deducirse del análisis sistemático de la normativa en vigor. En este sentido, es empresario la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad.

El concepto jurídico de empresario es distinto del concepto económico o vulgar, del cual, sin embargo, aquel deriva. En un sentido económico suele identificarse al empresario con la persona que directamente y por sí misma coordina y dirige diferentes factores de la producción, interponiéndose entre ellos para ajustar el proceso productivo a un plan o programa determinado. En el desarrollo de esa función de intermediación, el empresario organiza y dirige el proceso asumiendo el riesgo de empresa, es decir, el riesgo de que los costes de la actividad sean superiores a los ingresos que se obtengan de la misma. En los sistemas capitalistas es precisamente la asunción del riesgo de empresa por parte del empresario lo que justifica el poder de dirección de los elementos personales y materiales integrados en el establecimiento (o empresa en sentido objetivo) y lo que legitima la apropiación de las ganancias que eventualmente se obtengan en el ejercicio de la actividad empresarial.

Pero entre el concepto jurídico de empresario y el concepto económico existe una diferencia fundamental. El Derecho no exige en el empresario un despliegue de actividad directa y personal; es suficiente con que la actividad empresarial se ejercite en su nombre, aunque de hecho venga desarrollada por personas delegadas. De ahí que puedan tener la condición de empresarios los menores, los incapacitados o los ausentes, en cuyo nombre actúan sus representantes, y las personas jurídicas, que necesariamente han de valerse de personas naturales para el desarrollo directo e inmediato de la actividad empresarial. La exigencia de que la actividad empresarial se ejercite en nombre propio permite, de una parte, separar y distinguir la figura jurídica del empresario de aquellas otras personas que en nombre de él (factor, administrador de sociedad, representante legal, etc.) dirigen y organizan, de hecho, la actividad propia de la empresa; y de otra, atribuir al empresario la titularidad de cuantas relaciones jurídicas con terceros genere el ejercicio de esa actividad. El empresario, actúe o no personalmente, es quien responde frente a terceros y quien adquiere para sí los beneficios que la empresa produzca. No hay derechos y obligaciones de la empresa, sino obligaciones y derechos del empresario.

En sentido jurídico, empresario es, pues, quien ejercita en nombre propio una actividad empresarial. Esa actividad es una actividad profesional, es decir, habitual y no ocasional. En el propio Código de Comercio late esta idea al definir al comerciante individual, exigiendo la dedicación habitual al comercio (art. 1-1.º) y al referirse a la «profesión mercantil» (art. 14): para el Código de Comercio habitualidad y profesionalidad son términos sinónimos. No hay ejercicio profesional si la actividad no es sistemática con tendencia a durar (una mercantia non facit mercatorem). De ahí que la realización de un singular «acto de comercio» no permita atribuir al sujeto la condición de empresario. Ahora bien, la profesionalidad no exige que la actividad se desarrolle de modo continuado y sin interrupciones: existen actividades cíclicas o estacionales (v.gr.: la explotación de un hotel durante los veranos) que son empresariales.

Naturalmente, una persona puede tener varias profesiones. La actividad empresarial tampoco tiene por qué ser única y exclusiva. Ni siquiera tiene que ser la actividad principal. Significa ello que el empresario puede ejercer al mismo tiempo una distinta actividad, salvo la ley –normalmente por razón de incompatibilidad– lo prohíba de forma expresa.

Esa actividad es también una actividad económica, esto es, una actividad que se realiza con método económico, procurando al menos la cobertura de los costes con los ingresos que se obtienen. No es, pues, la clase de actividad el criterio determinante de la «empresarialidad» y, por ende, de la mercantilidad de esa actividad, sino el modo en que la misma se ejercita. Así, no es empresario el ente público o la asociación privada que gestiona gratuitamente o a precio simbólico un hospital o una clínica, pero lo es quien gestiona esos establecimientos sanitarios con un método apto para conseguir la autosuficiencia económica. En este sentido, hay que aclarar que actividad económica no significa necesariamente actividad lucrativa. Puede existir actividad económica que no sea lucrativa en cuanto que los ingresos que se obtienen no permiten la remuneración de los factores de producción y, en definitiva, la obtención de ganancias por el empresario. Por supuesto, lo normal es que el empresario persiga el lucro. Pero, en el Derecho español, no se niega la condición de empresario a aquella persona natural o jurídica que opera en el mercado sin ánimo de lucro. De lo contrario, las sociedades de base mutualista –que no persiguen la obtención de ganancias repartibles, sino un ahorro o una ventaja patrimonial– y algunas empresas públicas no serían empresarios en sentido técnico-jurídico.

Se trata de una actividad para el mercado, en cuanto que está dirigida a la satisfacción de necesidades de terceros. No es concebible un empresario sin la existencia del mercado: la actividad de producción o de distribución de bienes o de servicios se organiza en función de un mercado concreto, que, en definitiva, determinará el éxito o el fracaso de ese empresario. Es indiferente que el empresario tenga varios clientes o que solo trabaje para uno. En ambos casos la actividad se realiza para el mercado en la medida en que está dirigida a la satisfacción de necesidades ajenas.

Precisamente por estar dirigida al mercado, la actividad debe ser actividad organizada. No es concebible la actividad del empresario sin la planificación, sin un programa racional en el que se contemplen los aspectos técnicos y económicos de esa actividad, y sin la coordinación de los elementos necesarios para el ejercicio de la misma. El hecho de que el empresario pueda no ser titular de un establecimiento mercantil no significa que no exista organización. Así, por regla general, esos elementos organizados por el empresario suelen ser bienes físicos (locales, maquinaria, mobiliario) que forman un establecimiento, pero no es imprescindible que así sea: la organización puede ser simplemente de medios financieros propios o ajenos, como sucede en determinadas actividades de financiación o de inversión. Tampoco es necesario que la organización incluya la prestación de trabajo ajeno. Es también empresario quien utiliza únicamente el propio trabajo sin recurrir al auxilio de trabajadores o de cualquier otra clase de colaboradores.