Читать книгу Lecciones de Derecho Mercantil Volumen I - Aurelio Menéndez Menéndez - Страница 40

Por excepción al principio general que se acaba de exponer, pueden adquirir la condición de empresario el menor de edad y el mayor de edad con discapacidad que continúen, «por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes» (art. 5 C. de C., en la redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio). Esta excepción está plenamente justificada por el principio de conservación de la empresa. La Ley protege la continuidad de la actividad mercantil y, a través de ella, posibilita la continuidad misma del establecimiento. En cuanto al ámbito de la excepción, la norma que la instituye debe ser interpretada con la suficiente amplitud para comprender no solo los casos de la minoría de edad y de discapacidad anterior al momento de la sucesión, sino también el supuesto de la discapacidad sobrevenida a quien ya era empresario. El empresario que devenga en incapacidad no perderá esa condición siempre que continúe en el ejercicio de la actividad empresarial representado por su tutor o por un gerente o factor.

El menor y el mayor de edad con discapacidad que continúen la actividad empresarial que hubieren ejercido sus padres o causantes pueden ser inscritos en el Registro Mercantil en concepto de empresarios individuales a solicitud de quien ostente su guarda o representación legal (arts. 88.2 y 91 RRM). El Código establece para estos casos que si el tutor careciese de capacidad legal para comerciar o tuviere alguna incompatibilidad, estará obligado a nombrar uno o más factores (que son también personas con poder de representación del empresario) que le suplan en el efectivo ejercicio de la actividad empresarial en nombre del menor o del mayor de edad con discapacidad (art. 5 C. de C.). Para proseguir ese ejercicio a nombre del pupilo no necesita el tutor autorización judicial.

Ahora bien, ese ejercicio en nombre ajeno no atribuye al tutor la condición de empresario: el empresario es el pupilo. Ya hemos visto anteriormente (núm. 1) que para ser empresario es preciso ejercitar la actividad empresarial en nombre propio. De ahí que el representante legal del menor o del incapacitado no adquiera la condición mercantil por continuar ese ejercicio. Y así sucede que, en caso de insolvencia, es el menor quien es declarado en concurso de acreedores y no el tutor. Pero si procediera la formación de la sección de calificación para depurar la responsabilidad en la generación o en la agravación del estado de insolvencia, será el tutor, y no el pupilo, quien pueda quedar afectado por los pronunciamientos que contenga la sentencia de calificación del concurso como culpable (v. art. 455.2 TRLC).