Читать книгу Compensaciones e indemnizaciones en las relaciones familiares - Camino Sanciñena Asurmendi - Страница 52

El criterio que acoge el Código Civil para resolver el mantenimiento de los hijos de uno solo de los cónyuges, de forma clara para la sociedad de gananciales, pero posiblemente también para el resto de sistemas económico matrimoniales ex art. 1318, es el de la convivencia con la nueva familia, de manera que si el hijo de uno solo convive con ella sus gastos de alimentación en un sentido amplio quedarán a cargo de la sociedad de gananciales, y sin derecho de reintegro para el cónyuge no progenitor al ser una “carga de la sociedad”, mientras que si el hijo no convive con ella la sociedad de gananciales tendrá derecho de reintegro de las cantidades comunes gastadas en tales atenciones. Y podría tratarse de cantidades importantes (basta realizar un cálculo aproximado: a una media de 300 euros mensuales por hijo, y de pago de la pensión durante 15 años, el consorte de un cónyuge con dos hijos de una relación anterior podría solicitar en la liquidación de la sociedad de gananciales el reembolso a la misma de unos 100.000 euros).

Esto provoca una situación desproporcionada.

En primer lugar, porque la convivencia de los hijos con el nuevo matrimonio no depende de la voluntad de ambos cónyuges, sino de lo que disponga un convenio regulador, o una resolución judicial, y en la formación de dicho convenio o dicha resolución no interviene el cónyuge no progenitor, cuando sin embargo se le van a imponer obligaciones económicas derivadas de dicha convivencia.

Entendemos que no es posible que un cónyuge pueda negarse a convivir con los hijos de su nuevo consorte, pues tal cosa supondría una clara infracción del deber de ayuda y socorro mutuos, pero en tal caso la convivencia, que puede o no ser deseada, además de ser obligatoria se va traducir en la obligación de mantenimiento de dichos menores a través de la sociedad de gananciales, perdiendo el derecho de reintegro, pudiendo llegarse incluso al caso de ser él solo quien atiende a dicho mantenimiento si el cónyuge progenitor no puede hacerlo.

Y en el caso tan frecuente de un matrimonio entre personas que tenían ambas hijos con anterioridad, podría encontrarse uno de los cónyuges con que debe mantener a los hijos de su consorte por el hecho de convivir con ellos, sin derecho de reintegro, y sin embargo los gastos de mantenimiento de sus propios hijos que conviven con su otro progenitor sí debe tomarlos de menos en la liquidación de la sociedad; de esta manera, al daño emocional derivado de la no convivencia se une el daño patrimonial de no ver compensados los gastos que realiza en favor de hijos que no son suyos con los que realiza en favor de los que sí lo son.

Desde otro punto de vista estos hijos no comunes serán mantenidos por la nueva sociedad de gananciales y además recibirán la pensión de alimentos que debe pasarles su otro progenitor, pensión que no está claro que deban aportar a la nueva familia, e incluso podrían llegar a tener más posibilidades económicas que los hijos comunes, pues dispondrán de los ingresos de la sociedad de gananciales y de los provenientes de su progenitor con el que no conviven, mientras que los hijos comunes solo dispondrán para su mantenimiento de los ingresos de la sociedad aportados por ambos cónyuges. Desde otro punto de vista, la pensión que el progenitor debe entregar a sus hijos con los que no convive está destinada al mantenimiento de los mismos, y no al del resto de la nueva familia, y esta situación podría darse en función de las circunstancias si la pensión que reciben estos hijos se incorpora al patrimonio familiar.

Por otro lado, son muy comunes los casos de custodia compartida, y en ellos la convivencia no puede ser determinante, puesto que los hijos conviven con sus dos progenitores, y aunque en principio cada progenitor se hace cargo de su mantenimiento el tiempo que está con ellos lo cierto es que no está excluido el pago de pensiones de alimentos también en estos supuestos.

Y tampoco este criterio resuelve los casos de estancias o visitas largas con cada progenitor, aunque la custodia no sea compartida.

Y todo esto se plantea se trate de hijos menores o mayores de edad, y estén en casa voluntariamente o como resultado de una resolución judicial, porque el cónyuge progenitor puede estar prestándoles alimentos, no a través de una pensión, sino recibiéndoles y manteniéndoles en su propia casa, lo que supone que esa obligación personal de pago de alimentos la están asumiendo ambos cónyuges y no solo el progenitor.

Por todo ello proponemos una modificación del Código Civil en el siguiente sentido:

• hay que mantener la obligación de los bienes gananciales frente a los hijos no comunes para asegurar su sustento,

• pero el criterio relevante para la existencia de reembolso de los gastos en favor de la sociedad de gananciales no debe ser el de la convivencia de los hijos con la nueva familia, sino el del consentimiento del cónyuge no progenitor para asumir tales gastos como definitivos, de manera que tal cónyuge podría negarse a que los gastos generados por quienes no son sus hijos queden definitivamente a cargo de su parte en los bienes comunes, y ello convivan o no con la nueva familia.

Y esto porque no vemos razón para imponer a una persona el mantenimiento de hijos que no son suyos como no sea su propio consentimiento para ello, pues a día de hoy no existe un derecho de alimentos entre parientes por afinidad.

En tanto no se realice dicha modificación legal, entendemos que la inter-pretación del art. 1362.1 del Código Civil debe hacerse de acuerdo con su espíritu y finalidad, y con la realidad social del tiempo en que se aplica, de manera que el criterio decisivo en materia de asunción de gastos de los hijos no comunes no debe ser la convivencia en sentido propio con la nueva familia, sino el consentimiento expreso o tácito del cónyuge no progenitor.

Por último, solo nos queda destacar el juicio positivo que nos merece la regulación navarra desde la reforma efectuada por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, que modifica y actualiza la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, pues tras dicha reforma los criterios básicos en esta materia (Ley 90) son los siguientes:

La regla general es que los gastos generados por el mantenimiento de los hijos incumben exclusivamente a sus progenitores, y no a los cónyuges de estos, y esto es lo que consideramos más razonable.

Si esos hijos de uno solo de los cónyuges conviven con la nueva familia su alimentación en sentido estricto, y la habitación, sí quedan a cargo de ambos esposos; esto nos parece razonable, por motivos de equidad y de aplicación de un mismo régimen básico a todas las personas convivientes bajo un mismo techo, y es el único supuesto en que consideramos que el cónyuge no progenitor puede ser obligado a contribuir, en su caso con sus propios bienes, a este tipo de gastos.

Ahora bien, el resto de gastos de los hijos, incluidos los de educación, que pueden ser importantes en un momento dado, deben quedar a cargo solo de sus progenitores.

Es verdad que esto puede generar algunas diferencias de situación entre hermanos, que están conviviendo en la misma casa, pero pueden ver sus posibilidades de mantenimiento en general, y de formación, muy distintas, en función de las posibilidades económicas de sus respectivos progenitores, pero no consideramos que esto pueda ser causa suficiente para imponer a una persona que no es el progenitor unos gastos que no le corresponden.

En todo caso, si se probase que concurre el consentimiento, expreso o derivado de actos concluyentes, del cónyuge no progenitor, para asumir estos gastos que en principio no le corresponden, en su totalidad o en una determinada proporción, desde luego tales gastos correrían a su cargo en la forma dicha, pero no en base a una obligación legal de contribuir, sino en base en su propio consentimiento para hacerlo.

1. Este trabajo esa una versión muy reducida de mi publicación Hijos de uno solo de los cónyuges y sociedad de gananciales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020.

2. Sobre sociedad de gananciales en general véanse LASARTE ÁLVAREZ, C. Principios de Derecho Civil, tomo VI Derecho de Familia, Marcial Pons, Madrid, 2021; RAGEL SÁNCHEZ, LF. El régimen de gananciales, Thomson Reuters Aranzadi, 2017, y “La sociedad de gananciales”, en VVAA Tratado de Derecho de la Familia (M. YZQUIERDO TOLSADA y M. CUENA CASAS dirs.), Aranzadi Thomson-Reuters, Navarra, 2011, Vol. IIl, Los regímenes económico-matrimoniales I, pp. 625 a 1498; VVAA El régimen económico del matrimonio (Comentarios al Código Civil: especial consideración de la doctrina jurisprudencial), RAMS ALBESA y MORENO MARTÍNEZ coords., Dykinson, Madrid, 2005; DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. Sistema de Derecho Civil, vol. IV Derecho de familia y sucesiones, Tecnos, Madrid, 2004; ALBALADEJO GARCÍA, Curso de Derecho Civil IV Derecho de Familia, Bosch, Barcelona, 1997; MONTÉS PENADÉS en VVAA Derecho de Familia (MONTES y ROCA coords.), Tirant lo Blanch, Valencia, 1995; o LACRUZ BERDEJO, JL, en VVAA Elementos de Derecho Civil IV Derecho de Familia, Bosch, Barcelona, 1990.

3. Acerca de este carácter supletorio de la sociedad de gananciales, y su juicio crítico, véase RAGEL SÁNCHEZ LF, La sociedad de gananciales, cit., pp. 658 y ss. y El régimen de gananciales cit., pp. 55 y ss., MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C. “Líneas básicas de la reciente legislación aragonesa en materia de Derecho de Familia”, en VVAA El nuevo Derecho de familia: modificaciones legislativas y tendencias doctrinales (NAVARRO VIÑUALES, dir.), Thomson Civitas, Madrid, 2006, p. 48, GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS, M. “El régimen económico matrimonial en el Código Civil: una revisión crítica veinticinco años después”, en VVAA El nuevo Derecho de familia: modificaciones legislativas y tendencias doctrinales (NAVARRO VIÑUALES, dir.), Thomson Civitas, Madrid, 2006, p. 53, y ÁLVAREZ OLALLA, M.ªP. Responsabilidad patrimonial en el régimen de separación de bienes, Aranzadi, Madrid, 1996, pp. 31 y ss., o JIMÉNEZ GALLEGO, C. “El régimen económico matrimonial de separación de bienes” en VVAA, Instituciones de Derecho Privado (GARRIDO DE PALMA, V. dir.), Tomo IV Familia Vol. 2, Thomson Reuters Civitas, Madrid, 2.ª ed., 2015, pp. 820 y ss.

4. MORALEJO IMBERNÓN, N. “Comentario al art. 1362” en Comentarios al Código Civil (BERCOVITZ RODRÍGUEZCANO dir.), Aranzadi, 2006, Tomo VII: Los lazos afectivos que previsiblemente se entablan por la convivencia entre los hijos y el cónyuge no progenitor, así como la dificultad práctica de deslindar los gastos que corresponden a unos y otros descendientes, parecen ser las razones de que todos ellos se pongan a cargo de la sociedad sin distinción.

5. Es el caso de LACRUZ, Elementos… cit., p. 432 y ss., tantas veces citado luego en este punto, o de GARCÍA CANTERO (CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho Civil español, común y foral, Tomo V Derecho de Familia, vol. 1.°, 11.ª ed. revisada y puesta al día por GARCÍA CANTERO y CASTÁN VÁZQUEZ, Reus, Madrid, 1987, p. 439).

6. RAGEL SÁNCHEZ LF, La sociedad de gananciales, cit., pp. 663 y 664 y 1062 y ss. y El régimen de gananciales cit., pp. 459 y ss.

7. Por ejemplo, el consentimiento del cónyuge no progenitor a recibir en casa a los hijos de su consorte podría ser interpretado como su consentimiento tácito a que su sociedad de gananciales asuma su mantenimiento sin derecho de reintegro, cuando esto no tiene por qué ser así; o, por ejemplo, la situación del cónyuge que no convive con sus hijos propios queda muy perjudicada, en cuanto que además de mantener a los hijos del otro con los que sí convive sin derecho de reintegro debe devolver a la sociedad lo gastado en sus propios hijos con los que no convive.

8. RIVERA FERNÁNDEZ, M. La sociedad legal de gananciales: criterios de aplicación práctica, Dilex, Madrid, 2010, p. 214, literalmente dice que “los alimentos a hijos no comunes son cargas del matrimonio en tanto se haya pactado en capitulaciones matrimoniales o en tanto perdure la voluntad del cónyuge no progenitor… en caso contrario darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación”; nada más dice este autor sobre esta materia; también en BUSTOS MORENO, Y. Las deudas gananciales y sus reintegros, Dykinson, Madrid, 2001, pp. 221 y ss.

9. Normas de derecho imperativo aplicables en todo matrimonio, cualquiera que sea su régimen de bienes concreto, en cuanto pretenden básicamente garantizar los principios consagrados constitucionalmente de igualdad conyugal y protección de la familia.

10. Ver por todos DÍEZPICAZO y PONCE DE LEÓN, L. “Comentario a los artículos 1315 a 1324”, en VVAA, Comentarios a las reformas de Derecho de Familia (Ley 11/1981 y Ley 30/1981), Vol. II, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 1500 y ss.

11. MORENO MOZO, F. Cargas del matrimonio y alimentos, Comares, Granada, 2008, pp. 90 y ss.

12. Véanse por ejemplo, la SAP de Cádiz de 13 de febrero de 2003 (la expresión “cargas del matrimonio” aparece en varios artículos del Código Civil, y consiste en la atención de las necesidades ordinarias de la familia, la alimentación y educación de los hijos, las atenciones de previsión y lo que en conjunto se denomina “potestad doméstica” (artículos 1.318, 1.319, 1.362, 1.368, 1.438 y 1.440 del Código Civil), o la SAP de Toledo 24 de febrero de 2003 (la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio en situación de crisis conyugal, cuya noción debe identificarse con la de cargas familiares…).

13. Esta Propuesta, después de definir en el art 261 las cargas del matrimonio (ap. 6), y de establecer la obligación de ambos cónyuges de sufragarlas de conformidad con su régimen matrimonial (ap. 7), establece en el ap. 10 que de las obligaciones contraídas por un solo cónyuge para atender las cargas del matrimonio responden solidariamente frente al acreedor el patrimonio del cónyuge deudor y los bienes comunes destinados a sufragar dichas cargas, y subsidiariamente los bienes del otro cónyuge. No hemos encontrado ni una sola referencia específica a la actualmente llamada “potestad doméstica ordinaria”, y al contrario, en la Exposición de Motivos se afirma que “Se regula el régimen de responsabilidad frente a tercero por deudas domésticas incluyendo todos los gastos que son carga del matrimonio”.

14. Hay legislaciones forales que sí contienen un intento de definición más o menos preciso. Es el caso por ejemplo de Cataluña (el art 231.5 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, hace referencia a los “gastos familiares”), del País Vasco, que acoge un criterio restrictivo en el art 134 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, o de la Ley 80 de la Compilación navarra (tras la reforma efectuada por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril).

15. MIRALLES GONZÁLEZ, I. El deber de contribución a las cargas del matrimonio, en la Revista Jurídica de Cataluña, 1987, pp. 590. Acerca del significado de la palabra “sujeción” que emplea el art 1318 CC véanse ASÚA GONZÁLEZ, C.I. “El régimen de separación de bienes”, en VVAA Tratado de Derecho de la Familia (M. YZQUIERDO TOLSADA y M. CUENA CASAS dirs.), Aranzadi Thomson-Reuters, Navarra, 2011. Vol. IV Los regímenes económico matrimoniales II, p. 62 y 64; JIMÉNEZ GALLEGO, C. “El régimen económico matrimonial de separación de bienes” cit., p. 732; o MORALEJO IMBERNÓN, N. “Comentario al art 1318” en Comentarios al Código Civil (BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO dir.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, Tomo VII, p. 9306.