Читать книгу Handbuch Wirtschaftsprüfungsexamen - Hans Haarmeyer, Christoph Hillebrand - Страница 380
Anmerkungen
ОглавлениеDer Verfasser meint, mit diesen Lebenstypen auch der Kritik an einer Marginalisierung des Handelsrechts (K. Schmidt, Handelsrecht § 1 Rn. 12, § 2 Rn. 50) begegnen zu können, die gerade an einer Integration des Sonderprivatrechts der Kaufleute in das BGB ansetzt.
§§ ohne Angabe eines Gesetzes sind in diesem Abschnitt immer solche des BGB.
Der Begriff „Klageform“ (lat. actio) ist plastischer als der des „Anspruchs“; nur wer ein entsprechendes Formular, eine Formel für eben sein konkretes Anliegen hatte, konnte damit bei Gericht obsiegen. Was bei diesen Formularprozessen eher Prozessrecht war, gilt heute mehr materiell-rechtlich.
Es gibt aber nicht nur schuldrechtliche Ansprüche, sondern auch dingliche, etwa § 985 BGB als Anspruch aus dem Eigentum. Ebenso existieren gesellschaftsrechtliche, familien- und erbrechtliche Ansprüche etc.
„Pacta sunt servanda“, Vertragsbindung/-treue ist die Legitimität des BGB. Die Verpflichtungswirkung entsteht dabei aufgrund der personalen Bindung aus dem hingegebenen Versprechen, vgl. § 145, als technische Vorstufe des Vertrages; das kaufmännische „do ut des“, der Austauschgedanke also, gibt daher bloß die (nur prozessual wirkende) Einrede nach §§ 320–322. Umgekehrt sind Rechtsordnungen mit Geringachtung von Verträgen ebenso wie z.B. auch verbraucherschützende Widerrufsrechte (vgl. §§ 312 ff.) eher utilitaristisch motiviert und Spiegelbild gesellschaftlicher Gegenmodelle zur kontinental-europäischen Rechtstradition; auch die engl. Consideration-Lehre, wonach eine angemessene Gegenleistung konstitutiv für eine Verpflichtung ist, ist im Grunde ökonomisch motiviert.
Sehr subtil, aber deutlich, ist das BGB in seiner Grundstruktur keineswegs laizistisch, wenn es als Geltungsgrund von Forderungsrechten das in der Person des Nächsten gerechtfertigte Vertrauen erkennt und darin den Vorzug unbedingter Rechtssicherheit verwirklicht sieht (und nicht im ökonomischen Vorteil). Hierin liegt eine christliche Offenbarungswahrheit, vgl. Guardini, Unterscheidung des Christlichen, Band 1: Aus dem Bereich der Philosophie (3. Aufl. 1994), S. 48 (Fn. 4), 70 ff., 108, 128 ff. „Tu regere imperio populos, Romane, memento“ (Vergil, Aeneis, 6. Gesang, Verse 847–854) ist der auf dieser Personalität aufbauende literarische Ausdruck einer (politischen) europäischen Idee, welche in der Herrschaft eines solchen Rechts begründet liegt.
Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 145 Rn. 23, Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 11; dort auch zur Auswirkung auf eine Formbedürftigkeit und zur alternativen Gestaltung über aufschiebend bedingte Verträge.
Anschauliche Beispiele bei Grunewald, BR § 1 Rn. 12.
A.A. aus Gründen des Verkehrsschutzes vertretbar: äußere Wahrnehmung genügt, vgl. Palandt/Ellenberger, § 130 Rn. 14.
Anschauliche Beispiele und Abgrenzungen bei Grunewald, BR § 3 passim. Zum Kalkulationsirrtum vgl. Rn. 289.
Dadurch können extensiv Gewährleistungsrechte (etwa beim Weiterverkauf durch Abtretung der Rechte des Zwischenerwerbers) begründet oder restriktiv Sicherheiten geltungserhaltend in ihrem Gegenstand eingeschränkt werden können (lesenswerter Fall zu Brauereidarlehen bei BGH NJW 2013, 678), vgl. Beispiele bei Grunewald, BR § 3 Rn. 9, § 6 Rn. 8 und § 38 Rn. 8.
Zu Befristungen vgl. § 163; dabei ist eine Forderung bzw. das vertraglich vereinbarte Gestaltungsrecht (z.B. ein „freier“ Rücktritt) nur befristet ausübbar. Unterscheide das von der Annahmefrist bei Willenserklärungen (z.B. Option), die das Zustandekommen des Vertragsschlusses betrifft (§§ 148 ff.).
Und zwar je nach Organisation ein Angebot des Tankstelleninhabers im eigenen Namen und für eigene Rechnung (so als freier Zwischenhändler), im eigenen Namen aber für fremde Lieferanten-Rechnung (dann als Kommissionär) oder im Namen der Mineralölgesellschaft (als deren Handelsvertreter).
Nachw. einer großzügigeren Rechtsprechung bei K. Schmidt, Handelsrecht § 19 Rn. 26 a.E.
K. Schmidt, Handelsrecht § 19 Rn. 26 ff., 42 ff., der eindrucksvoll erläutert, dass auch diese Vorschrift am Verschuldensprinzip festhält, aber es sich aufgrund der arbeitsteiligen Organisation um ein „Verschulden des Unternehmens“, nicht notwendig ein persönliches des Unternehmensträgers handelt; für den Tatbestand des § 362 HGB genügt i.S.e. Risikozurechnung der Zugang des Angebots „im Unternehmen“, das (!) sodann „schuldhaft“ nicht absagt (Rn. 58, 59).
Nach h.M. schließen § 105 Abs. 1 und 2 HGB nicht lückenlos aneinander mit der Folge, dass etwa Freiberufler-Personengesellschaften als zu Unrecht eingetragen nicht Formkaufleute, sondern Scheinkaufleute nach § 5 HGB sind, vgl. Darstellung bei K. Schmidt, Handelsrecht § 10 Rn. 20 ff.
Auch unternehmerisch tätige Freiberufler, K. Schmidt, Handelsrecht § 19 Rn. 76, 80–83.
Im Einzelnen vgl. Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht Rn. 59 ff.; K. Schmidt, Handelsrecht § 19 Rn. 66 ff.
Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 19 Rn. 67, 135 f. (Irrtum über Rechtsfolgen, nämlich des Schweigens, ist unbeachtlich).
K. Schmidt, Handelsrecht § 19 Rn. 93, 96 zur Abgrenzung zwischen zulässiger Ergänzung einerseits und dem Einwand gravierender Abweichungen andererseits (Rn. 111 ff.); zur Behandlung sich kreuzender Bestätigungsschreiben und widersprechender AGB (Rn. 115 ff.).
Zur Problematik vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 89 a.E.
Die Ermächtigung bedarf grundsätzlich nicht der Form des Rechtsgeschäfts, zu dessen Abschluss sie erteilt wird, vgl. § 167 Abs. 2; Ausnahmen gelten u.a. nach § 492 Abs. 4 bei Verbraucherdarlehen, nach § 2 Abs. 2 GmbHG und §§ 134 Abs. 3, 135 AktG sowie für unwiderrufliche Vollmachten zur Übernahme einer Bürgschaft und zum Abschluss von Grundstückskaufverträgen, vgl. Palandt/Ellenberger, § 167 Rn. 2. Noch weitergehender, nämlich auch für die einfache Bürgenvollmacht, Grunewald, BR § 5 Rn. 8.
K. Schmidt, Handelsrecht § 16 passim.
Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 16 Rn. 5.
Systematisch Medicus/Petersen, BR Rn. 116 ff.
Problemstellungen bei Medicus/Petersen, BR Rn. 112 ff.
Besonderheiten gelten für die nach außen kundgemachte Vollmachtserteilung nach §§ 170–173.
Zur Unterscheidung vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 98 ff., 118. Nur im kaufmännischen Verkehr hat der Rechtsschein die Wirkung einer willensgleichen Verpflichtung und kann bereits die bloße Erwartungshaltung an ein Verhalten Bindungswirkung haben; das ist ein spieltheoretisches (nur ökonomisch relevantes), kein personales Vertrauen, wie es das BGB für Willensbindungen voraussetzt.
Deshalb ist die sog. „Rosinentheorie“ kein Eklektizismus, schon gar nicht von Sachverhaltsvarianten, aber auch nicht von Rechtsfolgen, sondern Folge mehrfacher Auswirkungen einer Tatsache in unterschiedlichen Tatbeständen. Während einmal die Berufung auf einen Rechtsscheintatbestand (meist fehlende Löschung eines Prokuristen bzw. Komplementärs im Hinblick auf deren Vertretungsmacht bzw. Haftung nach § 128 HGB) dem Anspruchsteller günstig sein mag, kann er in anderer Hinsicht den identischen Sachverhalt nach der wahren Rechtslage (Haftung nach § 179 BGB; Alleinvertretungsmacht des zurückgebliebenen einzigen Organs aus Selbstorganschaft) behandeln, die in einem Rechtsstaat immer gilt; vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 14 Rn. 49–67 mit Fallbeispielen.
Vgl. BGHZ 104, 232, 236.
Z.B. bedeutet die Verkürzung der Verjährung von Gewährleistungsrechten stets zugleich deren zeitabhängigen Ausschluss (vgl. § 308 Nr. 8b aa); eine allgemein gefasste Formulierung zum Haftungsausschluss betrifft auch Folgeschäden aus der Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit (vgl. § 309 Nr. 7a). „Parken auf eigene Gefahr“-Schilder eines Supermarktes verstoßen gegen § 309 Nr. 7b, weil sie auch grobe Fahrlässigkeit etwa durch herabfallende Warenstapel umfassen würden. Die häufige Klausel in Gaststätten, Theatern etc. „Für Garderobe wird nicht gehaftet“ ist dagegen insoweit unproblematisch, weil für die abgegebenen Kleidungsstücke kein anderes als das Verlustrisiko erwachsen kann.
Besonderheiten gelten hinsichtlich eines Eigentumsvorbehalts in AGB, als dieser stets den fehlenden Einigungswillen zur Übereignung dokumentiert und daher seine Wirkung nicht von einer schuldrechtlichen Vereinbarung abhängt, vgl. Palandt/Grüneberg, § 305 Rn. 55.
Vgl. BGH NJW 1985, 2411, 2412; BGHZ 96, 136 = NJW 1986, 1434.
Dies soll insb. dann gelten, wenn die andere Seite sog. Abwehrklauseln verwendet, vgl. Palandt/Grüneberg, § 305 Rn. 54. Vertragsgestalterisch sollte deshalb standardmäßig in den eigenen AGB die Geltung von AGB des Vertragspartners ausdrücklich ausgeschlossen werden.
Die vergleichbare frühere Problematik hinsichtlich der erst seit 2001 durch Einführung des § 325 kombinierbaren Rücktrittsfolgen und des Schadensersatzes besteht nun zwischen Widerruf und Schadensersatz. Dieses Alternativverhältnis von entweder Vernichtung des Schuldverhältnisses (durch Widerruf oder bis 2001 durch seine Wandlung als Gewährleistungsrecht) oder Schadensersatz auf Basis der Pflichten eines dann aber notwendigerweise fortbestehenden Schuldverhältnisses ist formal zwingend und konnte im Hinblick auf § 325 nur dadurch vermieden werden, dass das jetzt als Rücktritt (§ 437 Nr. 2) ausgestaltete Recht des Käufers bei Mängeln den zugrundeliegenden Vertrag nicht mehr vernichtet, sondern in das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 umändert (zuvor hatte die Wandlung für das vernichtete Schuldverhältnis lediglich auf die Rechtsfolgen des Rücktritts verwiesen). Beim Widerruf nach Verbraucherrecht soll aber gerade kein schuldrechtliches Band mehr bestehenbleiben, deshalb passt hierbei § 325 nicht.
BGH NJW 2017, 2823.
BGH NJW 2019, 303.
Hierauf beruht ggf. die rechtsgestaltende Anfechtung wegen Irrtum, Täuschung und Drohung.
Der vielzitierte „Pillenfall“ von BGHZ 97, 372 (Familienplanung mittels Kontrazeptiva begründet bei einseitigem „Verstoß“ durch heimliches Absetzen der „Pille“ keine juristisch greifbare Haftung) wird sich in Konsequenz fortschreitender Legitimation sog. „reproduktiver Gesundheit“ einer Neubewertung stellen müssen (zuerst wahrscheinlich im umgekehrten Geschlechterverhältnis); der Unterschied zwischen Legitimation und Legitimität staatlicher Gesellschaftspolitik könnte ein weiteres Mal greifbar werden.
Umstritten, vgl. Argumentation und Beispiel bei Medicus/Petersen, BR Rn. 367–372a.
Beispiel: zur Haftung für jede leicht-fahrlässig versäumte Aufklärung über das Reitverhalten eines gefälligkeitshalber überlassenen Reitpferds bei Grunewald, BR § 4 Rn. 5. Im Falle (vertraglicher) unentgeltlicher Leihe hätte § 599 auch die deliktische Haftung des Verleihers auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit begrenzt. Bedenke die vergleichbare Unfallhaftung gegenüber Trampern (Mitnehmen von Anhaltern im Auto).
Sofern nicht bloß Gefälligkeitsverhältnis, was trotz vermeintlichen Entgelts (oft wohl eher Auslagenersatz) anzunehmen sein kann. Gewährleistungsrechte hat der Gefälligkeitskäufer dann keine eigenen. Für eine Abtretung von Mängelrechten an ihn aufgrund ergänzender Vertragsauslegung (wie beim Weiterverkauf sonst die Regel) wäre kein Raum. Es bliebe allein eine Drittschadensliquidation durch den Erstkäufer.
Eine typische Internet-Auktion ist keine Versteigerung (vgl. § 156), sondern Kauf, vgl. Palandt/Ellenberger, § 156 Rn. 3.
Und zwar ggf. bereits des Datenträgers, sonst als Rechtskauf (z.B. Domain-Adresse, Benutzerkonto bei Online-Spielen; vgl. Palandt/Weidenkaff, § 433 Rn. 9 und § 453 Rn. 8 f.
Vgl. § 453 Abs. 1: sonstige Gegenstände. Der Energielieferungsvertrag, der auf die Bereitstellung einer bestimmten Netzspannung und nicht auf körperliche Sachen (§ 90) oder Gegenstände gerichtet ist (physikalisch liegt hier anders als z.B. bei Licht sicher keine Materie vor), wird nach h.M. dennoch als Kauf behandelt.
Soweit Medicus/Petersen, BR Rn. 207, darauf hinweisen, dass auch Schutzpflichten jedenfalls, wenn sie einmal verletzt wurden und Wiederholungsgefahr bestehe, klagbar seien, ist das keine primärrechtliche Erfüllungs-, sondern eine sekundärrechtliche (vorbeugende) Schadensersatzklage; selbstverständlich sind Schutz-, Treupflichten echte Pflichten und ist ihre Verletzung bewehrt (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2).
So z.B. § 402 im Anschluss an die Erfüllung eines Forderungskaufs als gesetzliche Nebenleistungspflicht.
Lehrreich Medicus/Petersen, BR Rn. 209: Waren Verpackungskosten gesondert zu berechnen, gilt das Synallagma auch für eine solche bloße Schutzpflicht und es ist nur der tatsächliche Aufwand zu erstatten. Allerdings wäre zu überlegen, insoweit ein Handeln auf fremde Rechnung (Abrede analog § 670) anzunehmen, was dann mit einem Gegenseitigkeitsverhältnis wiederum doch nichts zu tun hätte.
Hier zeigen sich rechtliche Folgen gesellschaftlichen Wandels von Anschauungen; je liberaler z.B. Gepflogenheiten in der Bekleidung („die Mode“) gehandhabt werden, umso seltener kann eine mängelrelevante (Neben-)Leistungspflicht zu konkreter Beratung angenommen werden. Beratungspflichten sinken zu Schutzpflichten herab, die lediglich noch Bedeutung für einen – dann ebenso liberalen – Fahrlässigkeitsmaßstab haben. Dies trägt sicherlich der Privatautonomie Rechnung, geht aber andererseits mit einer Tendenz zu verallgemeinernden evidenzbasierten Verhaltensvorschriften einher (Umweltstandards, Qualitätsmanagement-Standards etc.), die wiederum verschuldensunabhängige Verantwortlichkeiten zeitigen, dann aber nicht mehr beschränkt auf Gewährleistung, sondern auf umfassenden vertraglichen und deliktischen Schadensersatz. Insgesamt tendiert damit das Schuldrecht nicht zu mehr Privatautonomie, sondern zeitgeistkonform zu vermeintlicher Objektivierung im Sinne einer „political correctness“.
Hier Klarheit zu schaffen ist bei wirtschaftlich bedeutenden Geschäften bereits eine wesentliche Aufgabe der Vertragsgestaltung.
Dort setzen sich die Abgrenzungsprobleme im Hinblick auf Haftungsprivilegierungen und Verjährungsfristen fort, vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 209a/b.
Daraus rechtfertigt sich auch das sog. Einheitskonzept bei Mehrfachmängeln, wonach nicht jeweils eigenständige Nachfristen etc. zu setzen sind: die Kaufsache funktioniert, taugt etc. ganz oder gar nicht; vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 282.
Verspätete Nacherfüllung und ihre Folgen, vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 283.
Vgl. BGH NJW 2019, 292.
A.A.: § 326 Abs. 2 S. 2 analog; Nachweise bei Medicus/Petersen, BR Rn. 290.
Zum Nacherfüllungsort vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 291c.
Offen: Gilt das auch für auf-/zusammenzubauende Sachen, im Fall von aufgebrachten Beschichtungen, Lacken oder Farben etc.?
Beispiele bei Grunewald, BR § 3 Rn. 9, § 6 Rn. 8 und § 38 Rn. 8.
Beispiel bei Grunewald, BR § 32 Rn. 4.
Beim Versendungskauf (Schickschuld) findet der Gefahrenübergang mit der Auslieferung an die Transportperson, Frachtführer oder der sonst zur Ausführung der Versendung bestimmten Person (§ 447 Abs. 1) statt. Obwohl dem Käufer das wirtschaftliche Eigentum noch nicht verschafft wurde, realisiert der Verkäufer bereits die Forderung und den Gewinn. Beim Überseehandel geht diese Preisgefahr vertragsgemäß oft mit der Überschreitung der Reling des Schiffes bzw. Verbringung an Bord des Schiffes im Verschiffungshafen auf den Schuldner über (sog. FOB- oder CIF-Klauseln). Für Bilanzierungszwecke ist der genaue Tag ggf. zu schätzen, vgl. Beck‘scher Bilanz-Kommentar, § 247 HGB Rn. 82.
BGH NJW 2014, 454 = ZIP 2014, 328.
Beim handelsrechtlichen Frachtgeschäft nach § 407 HGB ist die Gefahrverteilung bereits deshalb eine andere, weil dort der Empfänger nach § 421 Abs. 1 S. 2 HS 1 HGB eigene Gewährleistungsrechte gegen den Frachtführer geltend machen kann (Vertrag zugunsten Dritter).
Z.B. www.zalon.de/terms Ziff. 4.2-4.5 und 10.1. Das Widerrufsrecht nach §§ 312c Abs. 1, 312g Abs. 1, 355 Abs. 2 S. 2 beginnt dabei auch erst mit Billigung (Vertragsschluss), so dass hier ggf. unterschiedliche Vorgehensweisen abzuwägen sein können.
Die Direktlieferung an den Endkunden ändert also nichts an der Rügeobliegenheit in vorausliegenden Verhältnissen. Liefert der Hersteller auf Wunsch des Händlers direkt an den Endkunden, muss der Händler sicherstellen, dass der Endkunde ihn so rechtzeitig über einen Mangel der Ware unterrichtet, dass der Händler seinerseits gegenüber dem Hersteller seiner Rügeobliegenheit nach § 377 HGB nachkommen kann; vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 29 Rn. 95 ff., 106 ff.; OLG Köln NJW-RR 2015, 859.
Zum Problem bei Nichtverschaffung des Eigentums (z.B. infolge § 935) vgl. Palandt/Weidenkaff, § 435 Rn. 8 (kein Mangel, sondern Nichterfüllung); Grunewald, BR § 15 Rn. 5 will auf die Nichtverschaffung des Eigentums § 438 analog anwenden; eher liegt wohl meist subjektive Unmöglichkeit vor, so dass Rechte aus §§ 275 Abs. 1, Abs. 4, 283, 280 Abs. 1 bestehen (Verschulden?), auf die § 195 anzuwenden wäre, vgl. auch Palandt/Weidenkaff, § 433 Rn. 12; beim Rechtskauf noch eindeutiger ders., § 453 Rn. 20a.
Soweit diese in der unbefugten Lieferung einer mangelhaften Sache liegen soll, ist dieses aber doch nur dann kausal, wenn der Nutzungsausfall ohne jede Lieferung vermieden worden wäre, nicht aber, wenn sie als mangelfreie vonnöten war; sonst liegt der Schwerpunkt des Vorwurfs im Unterlassen ordnungsgemäßer Erfüllung und wäre mit dem Mangelschaden deckungsgleich, nicht aber sonstige Pflichtverletzung (sonstige Pflichtverletzung wäre gegeben, wenn z.B. eine gekaufte Software nicht nur nicht funktioniert, sondern zusätzlich noch einen Virus überträgt, der erst die Anlage abstürzen lässt); anders Medicus/Petersen, BR Rn. 299; Herb. Roth, FS Medicus (2009), S. 371, 378.
Z.T. bestritten, weil oftmals zufällige Abfolge, weshalb entgangener Gewinn stets solcher statt der Leistung sein soll; im Hinblick auf getätigte Aufwendungen für die Weiterveräußerungsmöglichkeit kann daraus ein erheblicher Unterschied erwachsen, weil solche über den entgangenen Gewinn amortisieren und nur nach § 284 mit solchem „neben“ der Leistung kombiniert werden könnten; daraus stünde sich ein derart verhinderter Wiederverkäufer sogar besser als bei rechtzeitiger Erfüllung. Allerdings sollen solche kommerziellen Aufwendungen jedenfalls stets eine Art rechnerischen Mindestschaden darstellen, welcher gar nicht über gesondert § 284 liquidiert werden müsse (sog. Rentabilitätsvermutung), vgl. Grunewald, BR § 33 Rn. 18. Danach wäre für die hiesige Problematik die Mehrzahl der störenden Zufallsergebnisse beseitigt.
Beispiel bei Grunewald, BR § 33 Rn. 18.
A.A. Emmerich, Schuldrecht BT Rn. 28: durch § 437 Nr. 3 gleichgestellt; so auch Palandt/Weidenkaff, § 437 Rn. 35 a.E. m.w.N.
Wie wenig genau bisweilen Allgemeiner Teil und Besonderes Schuldrecht aufeinander abgestimmt sind, zeigt sich z.B., wenn Angebot und Annahme zeitlich auseinanderliegen.
Beschaffenheitsvereinbarungen nach § 434 Abs. 1 gehen zumindest einem pauschalen Haftungsausschluss ebenfalls vor, vgl. Beispiel bei Grunewald, BR § 15 Rn. 12.
Zur Umgehungsproblematik bei „Agentur“-Geschäften Grunewald, BR § 15 Rn. 28 (meist liegt dabei aber wohl eher ein Handelsmakler-Geschäft vor, für das Gleiches gelten muss).
Plastisches Beispiel zur Abgrenzung, Medicus/Petersen, BR Rn. 306.
So auch bei Wiederaufhebung der Konkretisierung, vgl. Beispiel bei Grunewald, BR § 24 Rn. 7 f.
Vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 156 ff.
Vgl. Beispiel bei Grunewald, BR § 24 Rn. 6, wenn es dort zuerst heißt, es sei alles Erforderliche getan, dann aber, es könne nicht mehr geliefert werden; vielmehr war doch schon geleistet, § 447 betrifft die Preisgefahr bei Unmöglichkeit des Erfolgs – nicht der Leistung, sondern trotz Leistung. Nur § 275 bezieht sich auf die Leistungsgefahr.
Auch die Verspätung der Mangelfreiheit der Lieferung, weshalb Nutzungsausfall während der Dauer einer Nacherfüllung ersatzfähig sind (z.B. Betriebsausfallschaden, Mietwagenkosten).
Offenbar will Grunewald, BR § 10 Rn. 20 ein Deckungsgeschäft gerade als Begründung für die Entbehrlichkeit einer Nachfrist nach § 281 Abs. 2 heranziehen. Das müsste wegen des identischen Wortlauts in § 286 Abs. 2 Nr. 4 für sofortigen Verzug und § 323 Abs. 2 Nr. 3 für sofortigen Rücktritt dann gleichermaßen gelten. Dadurch werden m.E. Rechtsfolgen und Voraussetzungen von Leistungsstörungsrechten vertauscht.
Systematische Darstellungen bei Medicus/Petersen, BR Rn. 324–345; Emmerich, Schuldrecht BT, § 6 Rn. 1–10, § 8 Rn. 23–26.
Wohl folgerichtiger, weil interessenkonformer und weniger begriffsjuristisch, Grunewald, BR § 2 Rn. 5: wenn schon keinerlei Sorgfaltspflicht, dann ist jedwede „Vernichtung“ zulässig.
Der unter Eigentumsvorbehalt erwerbende Käufer bilanziert deshalb den Vermögensgegenstand und macht handels- und steuerrechtlich die Abschreibungen geltend, vgl. Beck‘scher Bilanz-Kommentar, § 246 HGB Rn. 19.
Und insolvenzrechtlicher, da der Verkäufer, wenn die Vorbehaltsware selbst nicht mehr aussonderbar in der Insolvenzmasse ist, nach §§ 48, 55 Abs. 1 Nr. 1, 3 InsO Ersatzaussonderung als Masseverbindlichkeit fordern kann, während sein Kaufpreisanspruch als bloße Insolvenzforderung zur Tabelle anzumelden wäre.
Beispiel zu § 930 bei Medicus/Petersen, BR Rn. 559; Möglich ist auch ein Fall der §§ 931, 934, vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 558 (Nebenbesitz).
Hier liegt ein Folgeproblem der vom BGB an sich nicht vorgesehenen Anerkennung des Anwartschaftsrechts; geht man mit der heute ganz h.M. von der dinglichen Wirkung des Anwartschaftsrechts aus, gilt für den gutgläubigen Erwerb eines Dritten strenggenommen nicht mehr § 161 Abs. 3, sondern § 936 (konkret meist §§ 934 Alt. 1, 936 Abs. 3). Ein Beispiel hierzu bei Medicus/Petersen, BR Rn. 462. Vgl. auch die Darstellung zum Anwartschaftsrecht als sonstigem Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 (nachfolgend Fn. 83 zu Rn. 744).
Dazu Grunewald, BR Rn. 9 ff.; Beispiel zum Zusammentreffen mit einer Globalzession, a.a.O., Rn. 14.
Bilanziell ist damit dann die Kaufpreisforderung realisiert; allerdings nicht, wenn der Annahmeverzug zweifelhaft ist, vgl. BFH, BStBl II 1987, 797 und Beck‘scher Bilanz-Kommentar, § 247 HGB Rn. 85.
Auch hinsichtlich Mangelfolgeschäden, Beispiel bei Medicus/Petersen, BR Rn. 316; konkurrierende Deliktsansprüche und Schadensersatz aus Nebenpflichtverletzungen bleiben erhalten, BGHZ 101, 337; 66, 208.
Bei Dauerlieferungen, berechtigten Teillieferungen etc. ist regelmäßig jede Lieferung zu untersuchen.
Dabei ist der Ausschlusstatbestand der Arglist in § 377 Abs. 5 HGB zu beachten, wobei die wissentliche Lieferung von für den Käufer nicht brauchbarer Ware als Täuschung genügen kann, vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 29 Rn. 68 ff.
Zum Problem beim Leasing mit Direktlieferung an den Leasingnehmer als Dritten, Medicus/Petersen, BR Rn. 323.
Die Klauseln verschieben die gesetzestypischen Verkäufer- und Käuferpflichten; Zur Zulässigkeit in Käufer-AGB vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 29 Rn. 27 ff., 129. Werden Fehler erkannt, bleibt dennoch eine frühestmögliche Warnpflicht des Erwerbers zum Schutz des Verkäufers.
Die Abtretung von Anteilen an unternehmenstragenden GbRs ist entgegen dem Wortlaut von § 719 inzwischen anerkannt; solche Abtretung betrifft das Mitgliedschaftsrecht und nicht eigentlich den „Anteil am Gesellschaftsvermögen“, der nur der bilanzielle Ausdruck des Mitgliedschaftsrechts ist (das Gesellschaftsvermögen gehört allein der Gesellschaft; nicht anteilig den Gesellschaftern). Vgl. Rn. 1569.
V. Mayer, Der Unternehmenskauf, in Ott (Hrsg.), Steuergestaltung, Ziff. 3/1, insbes. 3/1.2.3.
Es gilt ein institutioneller Unternehmensbegriff, für den die Innehabung des (alleinigen) wirtschaftlichen Eigentums maßgeblich ist, nicht aber bereits die Möglichkeit zur Ausübung der Leitungsmacht und zur marktstrategischen Planung genügt (so hingegen beim funktionalen Unternehmensbegriff der Betriebswirtschaftslehre oder vergleichbar beim teleologischen Unternehmensbegriff des Konzernrechts, § 17 AktG), vgl. V. Mayer, Der Unternehmenskauf, in Ott (Hrsg.), Steuergestaltung, Ziff. 3/1.3.2.3. Der institutionelle Unternehmensbegriff ist beim Unternehmenskauf bedingt durch das Trennungsprinzip zwischen Schuld- und Sachenrecht. Unternehmenskauf ist nur derjenige Kauf i.S.d. § 453 Abs. 1 Alt. 2, der auf das wirtschaftliche Alleineigentum zielt und sich darin vom bloßen Rechtskauf von Anteilen nach § 453 Abs. 1 Alt. 1 unterscheidet; beim Rechtskauf wäre das Erfordernis von „nahezu 100 %“ der Anteile für die entsprechende Anwendung des Gewährleistungsrechts nicht zu rechtfertigen; vgl. auch BGHZ 138, 195, 204.
Zu beachten sind daran anschließende weitere Fragen zur Anfechtbarkeit des Vertrags insb. nach § 123 (§ 119 Abs. 2 wird durch das Gewährleistungsrecht weitgehend verdrängt) und im Anschluss daran möglicherweise zur Figur der faktischen Gesellschaft, sofern der Unternehmenskauf einen Eintritt in eine Personengesellschaft betrifft, die dann trotz ggf. wirksamer Anfechtung für die Vergangenheit in Kraft bleibt (beim Share Deal in Bezug auf Kapitalgesellschaften können sich solche Probleme kaum ergeben). Schadensersatzansprüche bestehen regelmäßig nach § 826 (§ 823 Abs. 1 ist regelmäßig nicht einschlägig, weil Mängel das vertragliche Äquivalenzinteresse und nicht das deliktische Integritätsinteresse verletzen), in Extremfällen auch nach § 823 Abs. 2 BGB, § 15a InsO wegen Insolvenzverschleppung.
Vgl. Darstellung und Beispiele V. Mayer, Der Unternehmenskauf, in Ott (Hrsg.), Steuergestaltung, Ziff. 3/1, insbes. 3/1.5.10.
Da bei echten Factoring/Forfaitierung der Factor das Ausfallrisiko übernimmt, liegt auch das wirtschaftliche Eigentum beim Factoring-(Forfaitierungs-)Unternehmen. Damit ist die Forderung bei diesem zu bilanzieren und nicht mehr beim Verkäufer, vgl. Beck‘scher Bilanz-Kommentar, § 247 HGB Rn. 112. Beim unechten Factoring bzw. der unechten Forfaitierung bleibt aufgrund vertraglicher Abrede das Ausfallrisiko beim Verkäufer, der die Forderung entsprechend in seiner Bilanz behält, a.a.O. Rn. 113.
Wie hier Medicus/Petersen, BR Rn. 756.
Die Differenzierung ist hier insb. im Hinblick auf die unterschiedlichen Wege allfälliger Rückabwicklung gewählt und soll mehr noch deren Verständnis vertiefen.
Vgl. zu den steuerlichen Auswirkungen die sog. Gesamtplanrechtsprechung des BFH BB 2015, 368; BFH DStR 2012, 2118. Dazu Nichtanwendungserlass des BMF, Schreiben vom 12.9.2013, BStBl. I 2013, S. 1164.
Beispiel und Abgrenzungen vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 379; Nachweise der aktuellen Rechtsprechung bei Emmerich, Schuldrecht BT, § 6 Rn. 52. Geschenke der Schwiegereltern (z.B. Grundstücksübertragungen) sind dagegen Schenkungen; bei Scheitern der Ehe bestehen Ansprüche nach § 313 (Geschäftsgrundlage), vgl. BGH NJW 2015, 1014.
Offen ist, ob dies auch für die schenkweise Hingabe von Wechsel und Scheck gilt, wobei jedenfalls das Akzept des Bezogenen genügen muss und es nicht auf die erlangte Valuta durch Weiterbegebung oder Diskontierung ankommen kann.
Str., einschränkend BGH NJW 1975, 382: kausale Schenkung nötig, die aber mit der Gutschrift durch die Bank als Vertreterin oder Botin des Erblassers konkludent miterklärt werden kann, auch noch postmortal, §§ 130 Abs. 2, 153; jedes solches Schenkungsangebot ist für die Erben bis zum Zeitpunkt des § 130 Abs. 1 S. 2 widerruflich. Die Erben können den Abfluss nach der BGH-Rechtsprechung daher verhindern, sofern sie schneller sind, als die Gutschrift durch die Bank erfolgt.
§ 2301 entstammt germanischer Treuhand und wirkte dinglich als dort zulässige obligatorische (schuldrechtliche) Eigentumsbeschränkung des Treugebers (Erblassers), die zur Umgehung der früheren deutsch-rechtlichen Unzulässigkeit testamentarischer Erbeinsetzungen genutzt wurde, indem ein zwischengeschalteter Treuhänder die Übertragung an den Bedachten gewährleistete. §§ 328 ff. liegt dagegen der romanistische Typenzwang zugrunde, wonach nur parallele Forderungszuständigkeiten möglich sind, die sich nicht wechselseitig „abschwächen“. Wenn für § 2301 Abs. 2 ein (heute dingliches) Vermögensopfer bereits zu Lebzeiten vom Erblasser gefordert wird, soll das ein „Aushöhlen“ des Erbrechts verhindern (romanistische Denkweise), ist aber in dieser Strenge unhistorisch (nach seiner deutsch-rechtlichen Herkunft).
Praxisprobleme daraus nachgewiesen bei Emmerich, Schuldrecht BT § 7 Rn. 14.
Darstellung und Kritik bei Emmerich, Schuldrecht BT § 7 Rn. 9 m.w.N.
Alternative ist ein öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis, das nur bei, heute aufgrund kommunaler Aufgabenprivatisierungen sicher seltenen, hoheitlich betriebenen Bädern möglich und auch dort nicht zwingend wäre.
Z.B. bei Neuvermietung einer Mietwohnung am Brüsseler Platz in Köln. Gleichermaßen ergibt die Auslegung einen Konkurrenzschutz des gewerblichen Mieters gegen die Einmietung konkurrierender Betriebe beim selben Vermieter; die räumliche Reichweite ist Auslegungsfrage.
Zu unterscheiden sind Mietereinbauten und Mieterumbauten. Das sind solche Baumaßnahmen, die der Mieter eines Gebäudes oder Gebäudeteils auf seine Rechnung an dem gemieteten Gebäude oder Gebäudeteil vornimmt, wenn die Aufwendungen des Mieters nicht Erhaltungsaufwand sind. Regelmäßig liegt ein vorübergehender Einbau vor, weil die Nutzungsdauer der Baumaßnahme kürzer ist als die voraussichtliche Mietzeit oder der Mieter verpflichtet ist, am Ende der Mietzeit die Baumaßnahme wieder zu beseitigen und deshalb das wirtschaftliche Eigentum beim Mieter verbleibt, dem in diesen Fällen die ausschließliche Gebrauchsbefugnis zusteht. Gleiches gilt, wenn der Mieter bei Beendigung des Mietverhältnisses einen Entschädigungsanspruch in Höhe des Restwerts der Einbauten hat, vgl. Beck‘scher Bilanz-Kommentar, § 253 HGB Rn. 424 f., 428. Zur steuerlichen Behandlung vgl. in dieser Reihenfolge R 7.1 Abs. 4 EStR, H 7.1 [Scheinbestandteil] EStH sodann R 7.1 Abs. 3 und Abs. 6 EStR.
Details bei Emmerich, Schuldrecht BT § 7 Rn. 37.
Früher plastisch sog. „Wohl und Wehe“-Rechtsprechung; heute etwas großzügigere Einbeziehung und Bestimmung des Personenkreises im Wege der Auslegung des Vertrages, ob die Vertragsparteien zugunsten bestimmter Dritten eine Schutzpflicht begründen wollten.
Darstellung bei Medicus/Petersen, BR Rn. 844–846a.
Parallel gewähren sie ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete wegen Nichterfüllung der Primärpflicht, vgl. BGH, Urt. v. 17.6.2015 – VIII ZR 19/15: Obergrenze ist der drei- bis fünffache Wert der angemessenen Minderung bzw. des angemessenen Zurückbehaltungsrechts oder das entsprechende Vielfache der Beseitigungskosten. Im Zweifel ist dem Mieter eine Klage zuzumuten; übermäßige Minderungen können einen Kündigungsgrund darstellen.
Lehrreicher Fall bei Grunewald, BR § 17 Rn. 4.
Probleme der Untermiete vgl. Emmerich, Schuldrecht BT § 7 Rn. 21–26.
Überzahlungen können mit der condictio indebiti zurückverlangt werden (s. Rn. 652) bzw. mit der folgenden Mietzahlung verrechnet werden.
In der Praxis wichtiger ist die Sicherheitsleistung des Mieters (Kaution), vgl. § 551, die beim Vermieter Treuhandvermögen ist; beachte auch die Kündigungsmöglichkeit in § 569 Abs. 2a wegen Kautionsverzugs des Mieters und die Haftung bei Vertragsübernahme in § 566a.
Beachte in der Räumungsvollstreckung dazu auch § 885a ZPO.
Praxistip: Ist der Mieter der Höhe nach mit mind. zwei Monatsraten in Verzug, kann der Vermieter aus diesem Grund außerordentlich fristlos nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 kündigen (mit dem „Risiko“ der Unwirksamkeit der Kündigung nach § 569 Abs. 3) und sollte deshalb die Kündigung zugleich hilfsweise als ordentliche aussprechen, wozu der Zahlungsverzug nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 gleichfalls genügt; jedenfalls diese bliebe wirksam.
Maßgeblich sind für die steuerliche Behandlung die Leasingerlasse, welche auch der handelsrechtlichen Rechnungslegung zugrunde gelegt werden. Es sind dies: Schreiben betr. ertragsteuerliche Behandlung von Leasing-Verträgen über bewegliche Wirtschaftsgüter (BMF v. 19.4.1971, IV B/2 S 2170 – 31/71), BStBl. II S. 264; Schreiben betr. ertragsteuerliche Behandlung von Finanzierungs-Leasing-Verträgen über unbewegliche Wirtschaftsgüter (BMF v. 21.3.1972, BMWF F/IV B 2-S 2170-11/72), BStBl. I S. 188; Schreiben betr. steuerrechtliche Zurechnung des Leasing-Gegenstandes bei Teilamortisations-Leasing-Verträgen über bewegliche Wirtschaftsgüter (BMF v. 22.12.1975, BMF IV B 2 – S 2170 – 161/75), DB 1976 S. 172.
Aufgrund der Leasingerlasse wird zwar in der Praxis des Finance-Leasing zwischen Voll- und Teilamortisationsverträgen unterschieden, deren jeweilige Ausgestaltung strikt vorgegeben ist, wirtschaftlich gehen beide aber immer auf volle Amortisation der Investitionen des LG. Bei der „Teilamortisation“ wird dem LN das Risiko des Restwertes überantwortet und meist hat der LG ein Andienungsrecht, wonach der LN den Gegenstand zum vorher festgelegten rechnerischen „Restwert“ ankaufen muss.
Rechtsprechungsnachweise bei Emmerich, Schuldrecht BT § 8 Rn. 7.
Zusammenfassendes Beispiel bei Grunewald, BR § 19 Rn. 7–9. Die Direktlieferung an den Endkunden ändert nichts an der Rügeobliegenheit nach § 377 Abs. 2 HGB in vorausliegenden Verhältnissen, vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 29 Rn. 95 ff., 106 ff.
Ausnahme sind finanzierte Immobilienkäufe, vgl. § 358 Abs. 3 S. 3, bei denen die Bank regelmäßig nicht für Mängel des von dritter Seite gelieferten Grundstücks haftet (so bereits zuvor BGHZ 150, 248).
Emmerich, Schuldrecht BT § 7 Rn. 13 will zumindest § 360 (zusammenhängende Verträge) auf das Leasing anwenden.
Vgl. BMF vom 19.4.1971 – IV B/2-S 2170-31/71, BStBl. II S. 264.
Anders beim Landpachtvertrag, vgl. § 593 als Sonderregelung zur Geschäftsgrundlage.
Keine Leihe ist die Aufnahme eines nichtehelichen Lebensgefährten in die Wohnung; Indiz für die Leihe wäre, dass die Gebrauchsmöglichkeit zwar meist jederzeit (vgl. § 604 Abs. 3), aber nicht willkürlich entzogen werden können soll, vgl. Palandt/Weidenkaff, Einf. vor § 598 Rn. 7.
Medicus/Petersen, BR Rn. 534a; bilanziell handelt es sich beim Pfandsystem um ein sog. unechtes Pensionsgeschäft, § 340b Abs. 3 HGB, da der Pensionsnehmer berechtigt ist, die vereinbarten Vermögensgegenstände wieder zurück zu übertragen. Der Pensionsgeber muss die Vermögensgegenstände zurückkaufen, sofern der Pensionsnehmer sie verkaufen will. Der Pensionsgeber kann also nicht die Verfügungen des Pensionsnehmers über den Pensionsgegenstand ausschließen. Der Pensionsgegenstand ist daher dem Pensionsnehmer zuzurechnen und von ihm zu bilanzieren, es sei denn, dass der Rücknahmepreis im Zeitpunkt der Übertragung so hoch ist, dass die Rückübertragung von vornherein klar ist, vgl. Beck‘scher Bilanz-Kommentar, § 246 HGB Rn. 22.
Für Forschungsleistungen vgl. BGH NJW 2002, 3323; für Kartenlegen und Wahrsagerei vgl. BGHZ 188, 71 = NJW 2011, 756: Wissenschaftliche Unmöglichkeit und Absurdität stehen dem Vertragschluss nicht entgegen (ggf. § 138 bei Ausnützen psychischer Zwangslagen). Ggf. entfällt aber die Gegenleistung wegen Unmöglichkeit der Leistung (vgl. §§ 275 Abs. 1, 4, 326), wobei wiederum lt. BGH möglich sei, dass § 326 stillschweigend abbedungen wurde (ergänzende Vertragsauslegung); so z.B. bei Wahrsagerei. Im Übrigen steht § 814 einer Rückforderung von im voraus bezahltem Entgelt entgegen.
Vgl. BGH NJW 1977, 2120.
Ein paralleles, dann während der Dauer der Organbestellung meist ruhendes Arbeitsverhältnis ist möglich, vgl. Palandt/Weidenkaff, Einf. vor § 611 Rn. 23.
BGH ZIP 2019, 960; EuGH ZIP 2015, 2340; vgl. auch BGH NJW 2012, 2346 = NZA 2012, 797; Auslöser war die „Danosa-Entscheidung“ EuGH NJW 2011, 2343 = NZA 2011, 143 = ZIP 2010, 2414; vgl. ausführlich Eckardt/Mayer/van Zwoll, Der Geschäftsführer, Kap. C IV 4.3.
Palandt/Weidenkaff, § 611 Rn. 9.
Palandt/Weidenkaff, § 611 Rn. 7; Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht Rn. 165.
Palandt/Weidenkaff, § 611 Rn. 6; Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht Rn. 166 ff.
Zur Änderungskündigung vgl. §§ 1, 2 KSchG; Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht Rn. 556 ff.
Vgl. Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht Rn. 281 ff., 137 ff.
Dazu Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht Rn. 322 ff.; zu Tantiemen ausführlich Eckardt/Mayer/van Zwoll, Der Geschäftsführer, Kap. C III 4.2.
Einzelheiten bei Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht Rn. 281 ff.
Vgl. Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht Rn. 243 ff.; Preis, Arbeitsrecht, § 54 passim; vgl. dazu V. Mayer/Gries, NWB 2015, 1699.
BAG NJW 1998, 1810 = NZA 1998, 310.
BAG NJW 1988, 2820 = NZA 1988, 584.
BAG NJW 1995, 3204 = NZA 1995, 565.
BGHZ 16, 111 = NJW 1955, 458.
BAG NJW 2011, 1247 = NZA 2011, 406.
Zur Problematik des Whistleblowing durch Arbeitnehmer vgl. Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht Rn. 229 ff.
Palandt/Weidenkaff, § 630 Rn. 3; zuletzt BAG NJW 2015, 1128.
Das gilt analog auch für Organmitglieder (Ausnahme: beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH), vgl. Palandt/Weidenkaff, § 622 Rn. 4, obwohl auf diese im Übrigen das Recht der freien Dienstverhältnisse anzuwenden ist.
In der Insolvenz durch § 113 InsO verdrängt, wonach überdies die ordentliche Kündigung mit der dort kürzeren Frist auch bei befristeten Arbeitsverhältnissen zulässig ist; das KSchG bleibt in der Insolvenz anwendbar.
Ultima-ratio-Prinzip für die Kündigung; das Qualifizierungsangebot erfüllt damit eine vergleichbare Funktion wie die Abmahnung. Vgl. zu sog. Low Performern: Preis, Arbeitsrecht § 26 IX 1.
Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, so gut er kann, vgl. BAG NJW 2004, 2545. Individuell geringere Leistungskapazitäten können danach keine verhaltensbedingte, wohl aber eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen.
BAG NJW 2017, 843: auch eine allein auf begründeten Verdacht installierte heimliche (ggf. mit Zustimmung des Betriebsrats) Videoaufzeichnung durch den Arbeitgeber ist zur Ermittlung einer solchen Tat zulässig.
Also ohne Beschränkung durch Kleinbetriebsklausel oder Karenzzeit und zwar für alle Arten von Kündigung und ohne Beschränkung auf bestimmte Unwirksamkeitsgründe, vgl. §§ 23 Abs. 1, 13 Abs. 1 und 3, 7 KSchG.
EuGH Slg. 2005, I-11237 = NJW 2006, 889 = ZIP 2006, 95.
EuGH NJW 2011, 1793 = ZIP 2011, 488.
BAG NZA 2012, 267; zur Anwachsung BAG NZA 2008, 815.
Für die Wirtschaftsprüfung relevante Darstellung und Problematik bei Reinhard, NZA 2009, 63; Rieble, NZA 2004, 1; Beispiele zur Verwirkung des Widerspruchsrechts in BAG NZA 2009, 1149; NZA 2008, 1294; NZA 2010, 761.
So Emmerich, Schuldrecht BT §§ 9 Rn. 36; 21 Rn. 10 ff.
Zur Einbeziehung von AGB vgl. § 305 Abs. 2, wobei (nur) in B2B-Geschäften die Möglichkeit körperlicher Kenntnisnahme verzichtbar ist und der bloße Hinweis auf die Geltung genügt (§ 310 Abs. 1 S. 1). Sodann soll nur eine unveränderte und komplette Einbeziehung der VOB/B nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, 2 unterliegen, so § 310 Abs. 1 S. 3.
Jedenfalls für Fälle, in denen das Objekt bei Vertragsschluss bereits vollständig fertiggestellt war; sonst wären Mängel am Grundstück nach Kaufrecht, Baumängel dagegen nach Werkrecht zu behandeln. Umstritten, vgl. Palandt/Sprau, Vorb vor § 633 Rn. 3.
Geschuldeter Erfolg des Prozessanwalts ist jedoch nicht das Obsiegen im Streitverfahren, sondern das professionelle Betreiben des Geschäfts auf Basis aktueller Rechtsprechungslinien, aktive Wahrnehmung notwendiger Termine etc.
BGH NJW 2015, 1513 (zur Bindung an ein fehlerhaftes Angebot bei öffentlichem Vergabeverfahren); grundlegend BGHZ 139, 177 = NJW 1998, 3192.
Seine Voraussetzungen wurden im Zusammenhang mit der Miete dargestellt; lehrreiches Beispiel bei Grunewald, BR § 18 Rn. 14.
Medicus/Petersen, BR Rn. 588 ff.
EuGH NJW 2011, 2343 = NZA 2011, 143 = ZIP 2010, 2414.
Vgl. BGH, Beschl. v. 9.7.2015 – IX ZR 207/13 in ZIP 31/2015 S. VI Nr. 229.
So bereits die Etymologie des Begriffs, vgl. frz. commis = Gehilfe, Beauftragter.
Grundlegend zum Handelsrecht als „Außenprivatrecht der Unternehmen“ K. Schmidt, Handelsrecht § 25 Rn. 1–10.
Abgrenzungsprobleme bei K. Schmidt, Handelsrecht § 27 Rn. 14 ff.
Dazu K. Schmidt, Handelsrecht § 28 Rn. 9 f.
Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 27 Rn. 39 ff.
Beispiele bei K. Schmidt, Handelsrecht § 27 Rn. 43 ff.
Grenzfälle bei K. Schmidt, Handelsrecht § 27 Rn. 57 f.
Einzelheiten und Beispiele bei K. Schmidt, Handelsrecht § 27 Rn. 65 ff.
Ausführlich K. Schmidt, Handelsrecht § 27 Rn. 69–99.
Vgl. dazu K. Schmidt, Handelsrecht § 27 Rn. 81 ff.
Vgl. dazu K. Schmidt, Handelsrecht § 27 Rn. 95 ff.
Vgl. dazu K. Schmidt, Handelsrecht § 27 Rn. 100 ff.
K. Schmidt, Handelsrecht § 26 Rn. 1 ff.
Eine umfassende (Nach-) Betreuungspflicht der Versicherungsmakler wird von der h.M. aufgrund des Geschäftsbesorgungscharakters (§ 675) der Makelei bejaht, vgl. BGHZ 94, 356. Als Vorfrage einer steuerlichen Rückstellung vgl. BFHE 246, 45 = BStBl II 2014, 675 und 919; ebso BFH, Urt. v. 13.07.2017 – IV R 34/14.
Wird eine Privatperson „in Kommission“ tätig, handelt es sich um entgeltliche Geschäftsbesorgung nach § 675 BGB, wobei die §§ 383 ff. HGB „Fingerzeige“ für den Vertragsinhalt geben können, so K. Schmidt, Handelsrecht § 31 Rn. 19. Zur parallelen Problematik der Grenze zum gewerblichen Handel im Umsatzsteuerrecht, vgl. BFH BStBl. II 2012, 634 (Ebay-Shop).
Der Kommittent bilanziert bei der Verkaufskommission weiterhin das Kommissiongut. Bei Verkauf der Ware durch den Kommissionär entsteht auf Seiten des Kommittenten eine aktivierungspflichtige Forderung gegenüber dem Kommissionär und beim Kommissionär eine aktivierungspflichtige Forderung gegenüber dem Erwerber des Kommissionsgutes. Der Kommissionär hat des Weiteren eine Verbindlichkeit gegenüber dem Kommittenten zu passivieren („Gegenstück“ zur Forderung des Kommittenten), vgl. Beck‘scher Bilanz-Kommentar, § 246 HGB Rn. 22.
Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt bilanziert der Vorbehaltskäufer das Vorbehaltsgut, bei der Kommission dagegen der Kommittent; vgl. Beck‘scher Bilanz-Kommentar, § 246 HGB Rn. 19 bzw. 22.
Beispiel bei K. Schmidt, Handelsrecht § 31 Rn. 14 f.
Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 31 Rn. 32 ff.; das Merkmal des „Handelns auf fremde Rechnung“ sei bisweilen „trügerisch“ und „wertausfüllungsbedürftig“; umgekehrt wird beim Vertragshändler die Frage gestellt, „wieviel eigentlich mit dem Schlagwort vom ‚Handeln auf eigene Rechnung‚ noch gesagt“ sei (ders., Handelsrecht § 28 Rn. 12). Maßgeblich ist für die Normanwendung im Grunde die Interessenlage und mit ihr der Grad der Treuhandschaft im fremden Rechts- und Interessenkreis.
Nach Art. L 132-1 Abs. 2 des frz. Code de commerce (Art. 94 S. 2 a.F.) kann der Kommissionär im fremden Namen handeln und wird dann nach Auftragsrecht behandelt (vgl. Art. 1984 ff. Code civil); hierin zeigt sich entwicklungsgeschichtlich das gesetzgeberische Bedenken gegen eine strikte Trennung von Innenverhältnis (i.e. Auftrag) und Außenverhältnis (i.e. Stellvertretung). Mittelbarer Stellvertretung („Strohmanngeschäften“) haftet der Charakter des „Scheingeschäfts“ an – ein Rechtsgefühl, das heutigen Studierenden noch zur Fehlerquelle gereicht; vgl. Beispiel bei Medicus/Petersen, BR Rn. 126.
Probleme ergeben sich daraus insb. für die Rückabwicklung bei nichtigen Grundgeschäften, die aber trotz sachenrechtlichen Direkterwerbs dem Geheißerwerb mit Durchgangseigentum beim Zwischenmann gleichgestellt werden; vgl. dazu BGHZ 36, 30, 32; 37, 363, 368, offen gelassen in NJW 1989, 2879, der gelegentlich dann eine Direktkondiktion zulässt. Vgl. unter Rn. 635 f.
Auferlegung einer (verschuldensunabhängigen) Einstandspflicht des Kommissionärs für Warenschwund ist deshalb nicht durch AGB möglich (Verstoß gegen §§ 307 Abs. 1, 2 Nr. 1, 310 Abs. 1 BGB), vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 31 Rn. 41 m.N.
Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 31 Rn. 43.
Abtretung der Kaufpreisforderung oder Aufrechnung durch den Kommissionär schaffen vergleichbare Interessenlagen des Kommittenten, vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 31 Rn. 129 ff.
Umstritten; dazu K. Schmidt, Handelsrecht § 31 Rn. 121 ff., insbes. Rn. 138.
K. Schmidt, Handelsrecht § 31 Rn. 140.
Der Kommissionär aktiviert mit Ausführung der Einkaufskommission nur eine Forderung gegenüber dem Kommittenten und passiviert eine Verbindlichkeit aus dem Kaufvertrag gegenüber dem Dritten (sofern nicht bar bezahlt). Der Kommittent aktiviert die Ware frühestens dann, wenn die Verfügungsgewalt oder Gefahr an dem Gut auf den Kommissionär übergeht – und damit mittelbar auf den Kommittenten, vgl. Beck‘scher Bilanz-Kommentar, § 246 HGB Rn. 23; der Kommittent ist stets zumindest wirtschaftlicher Eigentümer, ggf. (beim Insichkonstitut) auch rechtlicher.
Darstellung bei K. Schmidt, Handelsrecht § 31 Rn. 148 ff.
Bei nicht schriftlich dokumentierten Geschäften können die Rechtsnatur der Geschäftsbeziehungen und damit die rechtlich beteiligten Vertragspartner(!) z.T. völlig im Unklaren bleiben. Ein Köbes in Düsseldorfer oder Kölner Brauhäusern ebenso wie ein Fahrradhändler können Handelsvertreter, Kommissionäre oder Eigen- bzw. Vertragshändler sein, der Köbes auch schlicht Arbeitnehmer (so heute zumeist; traditionell waren Köbesse eher Vertragshändler). Wer ist Vertragspartner, wer haftet dem Gast, Kunden?
Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 28 Rn. 14 ff.
EuG, Slg. 2005 II – 3319.
Ausführlich K. Schmidt, Handelsrecht § 27 Rn. 23 ff.
Vgl. zur Rechtsnatur des Vertragshändlervertrags K. Schmidt, Handelsrecht § 28 Rn. 12 m.w.N.
Darstellung bei K. Schmidt, Handelsrecht § 28 Rn. 22–40.
Ausführlich K. Schmidt, Handelsrecht § 28 Rn. 45–62.
Zur Bedeutung der Überlassung eines Kundenstamms für die Rechtsprechung, vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 28 Rn. 47 ff., der dagegen auf eine Kontinuität der wirtschaftlichen Zuordnung eines Kundenstammes zum Hersteller abstellt, welche auf den Vertriebler zurückzuführen ist (Rn. 47, 59 ff.), was auch unter dem Gesichtspunkt der Sogwirkung der Marke erfüllt sei (Rn. 61).
Zu bedenken bleibt dennoch, dass die Franchisees jedenfalls in ihrer Summe „die Marke“ erst bilden (nach Bekanntheitsgrad und damit Wert) und somit das Franchising produktivgenossenschaftliche Züge trägt. Genau solche Beiträge zur Marktposition will § 89b HGB als Konkretisierung der kommutativen (also der ausgleichenden Vertrags-) Gerechtigkeit entgelten.
Die Valutierung des Darlehens ist bei klageweiser Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs bereits für die Schlüssigkeit der Klage darzutun.
Anders die ebenfalls häufig so bezeichnete Warenbegleitdokumentation, die lediglich Informationszwecken dient und als Quittungsvordruck dienen kann, jedoch keine Wertpapiereigenschaft besitzt.
Nur der Orderlagerschein hat solche Traditionsfunktion; Lagerscheine können auch als lediglich Rektapapiere ausgestellt werden und genießen dann keinen Verkehrsschutz, allenfalls den Ausschluss von Einwendungen in den Grenzen des § 405 BGB.
Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 24 Rn. 18 ff.; zu den sachenrechtlichen Konsequenzen vgl. Rn. 1192 ff.
„Anweisung auf Schuld“ befreit den Angewiesenen von einer bestehenden Verbindlichkeit gegenüber dem Anweisenden aus dem Deckungsverhältnis; die „Anweisung auf Kredit“ verpflichtet hingegen den Anweisenden auf Ersatz der Aufwendungen des Angewiesenen (vgl. § 670).
Übertragung der Einziehungsermächtigung, Palandt/Sprau, § 792 Rn. 1.
Widerruf scheidet aus, wenn der Angewiesene vor Annahme der Anweisung bereits an den Dritten geleistet hätte, wozu er durch die Anweisung jederzeit berechtigt, bloß hier nicht verpflichtet war, vgl. Palandt/Sprau, § 790 Rn. 5; die noch nicht angenommene Anweisung entspricht insoweit einer Weisung nach § 665.
Eine Ausnahme bilden Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbriefe, bei denen sich der gutgläubige Erwerb der gesicherten Forderung nach § 1157 S. 2 richtet (anders nur wieder bei der Sicherungsgrundschuld, vgl. § 1192 Abs. 1a S. 2).
Damit ist jedoch nicht ausgesagt, dass im Umkehrschluss jedes Recht in jeder der drei Formen verkörpert werden könnte.
Security (engl.: Wertpapier) stehen in funktionaler Abgrenzung zu Utility Token, die keine Verkörperung von Rechten sind, sondern Funktionen auf der Blockchain haben (als Zugangsschlüssel oder um Transaktionsgebühren zu bezahlen, auch für Abstimmungen). Ein Token kommt in der Regel ohne eigene Blockchain aus, sondern baut vielmehr auf ein vorhandenes Protokoll bzw. vorhandene Blockchain (wie Ethereum oder NEO) auf. Anders Kryptowährungen wie der Bitcoin und Ether, die ihre eigene Blockchain haben, auf denen die „Coins“ basieren und definiert werden.
Die Bürgschaft des Gesellschafters einer Personengesellschaft z.B. gegenüber der Hausbank oder Lieferanten der Gesellschaft hat trotz seiner sowieso bestehenden persönlichen Haftung (vgl. §§ 128 HGB, 735 BGB) eine wichtige Bedeutung im Hinblick auf eine eventuelle Insolvenz; akzessorische Haftungsschuldner wie z.B. Bürgen werden durch einen Insolvenzplan nicht befreit. Auch die Forderungszuständigkeit des Insolvenzverwalters nach § 93 InsO gilt nicht für die Bürgenhaftung, sondern nur für eine gesetzliche akzessorische Haftung. Gegen einen Bürgen kann der Gläubiger also trotz Insolvenz des Schuldners weiterhin vorgehen (so z.B. für den Steuergläubiger BGHZ 151, 245 = NJW 2002, 2718 m.w.N.).
Zur Problematik der Schriftform einer Vollmachtserteilung zum Abschluss eines Bürgschaftsvertrags vgl. den Fall bei Grunewald, BR § 5 Rn. 8
Vgl. BGH NJW 1996, 1467.
Vgl. BGHZ 126, 174 = NJW 1994, 2145.
Vgl. BGH NJW 1997, 3372; BGH NJW 2000, 1182.
Vgl. BGH NJW, 1997, 3372.
Vgl. BGH NJW 2002, 1337, 1338 f.
Durch Abtretung der Hauptforderung geht die Bürgschaft auf den Zessionar mit über, § 401; zur Bedeutung eines „Abtretungsverbots der Bürgschaft“ s. den Fall bei Grunewald, BR § 38 Rn. 4 (Kommanditgesellschaft als Sicherheitenpool).
Einreden können sich auch aus der Geschäftsgrundlage (§ 313) oder Pflichtverletzungen des Gläubigers ergeben, vgl. dazu Fall bei Grunewald, BR § 38 Rn. 10.
