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2. Teil Der Arbeitgeberbegriff in der deutschen Rechtsordnung › 1. Kapitel Definition des arbeitsrechtlichen Arbeitgeberbegriffs › I. Einführung

I. Einführung

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In der deutschen Arbeitsrechtsordnung sind mit der Stellung als Arbeitgeber zahlreiche arbeitsrechtliche Pflichten verbunden, die in den meisten Fällen eines Einsatzes von Fremdpersonal gerade vermieden werden sollen.[1] Dennoch wird der Begriff des Arbeitgebers durch das Gesetz an keiner Stelle definiert, sondern lediglich stillschweigend vorausgesetzt. Mit Blick auf die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung bestehen allerdings allgemein anerkannte Begriffsdefinitionen, wonach derjenige Arbeitgeber ist, der „mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt“[2] bzw. „die Leistung von Arbeit von einem Arbeitnehmer kraft Arbeitsvertrag verlangen kann und zugleich Schuldner des Vergütungsanspruchs ist“.[3] Der Begriff des Arbeitgebers wird demnach mittelbar über den Arbeitnehmerbegriff definiert; weitere materielle Erfordernisse wie in etwa Eigentum an Betriebsmitteln oder das Vorhandensein einer Betriebsstätte bestehen nicht.[4]

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Für den Einsatz von Fremdpersonal bedeutet dies, dass eine Arbeitgeberstellung des Einsatzunternehmens nur dann vermieden werden kann, wenn das eingesetzte Fremdpersonal in rechtlicher Hinsicht nicht als Arbeitnehmer des Einsatzunternehmens zu qualifizieren ist. Eine derart unfreiwillige Arbeitgeberstellung kann aus zwei verschiedenen Konstellationen resultieren:

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Zweipersonenverhältnis („Scheinselbstständigkeit“): Bei dem Einsatz von Fremdpersonal im Zweipersonenverhältnis greifen Unternehmen im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen direkt auf Fremdpersonal in Form von sog. „Solo-Selbstständigen“ zurück. In diesen Fällen kommt es zu einem direkten Vertragsschluss zwischen dem Unternehmen als Besteller (§ 631 BGB) bzw. Dienstgeber (§ 611 BGB) und dem „Solo-Selbstständigen“ als Werkunternehmer (§ 631 BGB) bzw. Dienstnehmer (§ 611 BGB), der dann auch in eigener Person zur Erfüllung seiner werk- oder dienstvertraglichen Pflichten für das Unternehmen tätig wird. Im Gegensatz zu Arbeitnehmern des Unternehmens wird das auf dieser Grundlage eingesetzte Fremdpersonal als „Selbstständige“ tätig, die im Idealfall – im Gegensatz zu Arbeitnehmern – keinerlei Weisungen nach Inhalt, Ort und Zeit unterliegen, über eigene Betriebsmittel verfügen etc.; sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, liegt eine sog. Scheinselbstständigkeit vor, die in ein bestehendes Arbeitsverhältnis zwischen dem Einsatzunternehmen und dem Scheinselbstständigen mündet.

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Dreipersonenverhältnis („Illegale Arbeitnehmerüberlassung“): Bei einem Einsatz von Fremdpersonal im Dreipersonenverhältnis kommt es dagegen zu einem Vertragsschluss zwischen dem Unternehmen als Besteller (§ 631 BGB) bzw. Dienstgeber (§ 611 BGB) und einem weiteren Anbieter für Werk- oder Dienstleistungen als Werkunternehmer (§ 631 BGB) bzw. Dienstnehmer (§ 611 BGB), der sich in Erfüllung seiner werk- oder dienstvertraglichen Pflichten eigener Arbeitnehmer bedient, die dann als Erfüllungsgehilfen (vgl. § 278 BGB) für das Einsatzunternehmen tätig werden. Diese unterliegen als Arbeitnehmer des Anbieters zwar – im Gegensatz zu Solo-Selbstständigen – auch Weisungen nach Inhalt, Ort, und Zeit bzw. sind abhängig von der Nutzung fremder Betriebsmittel, im Idealfall aber nicht im Verhältnis zum Einsatzunternehmen, sondern zu dem Anbieter der Werk- bzw. Dienstleistungen als ihrem Arbeitgeber. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, liegt zunächst einmal der Tatbestand einer sog. illegalen Arbeitnehmerüberlassung vor mit der Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Einsatzunternehmen und dem eingesetzten Fremdpersonal fingiert wird (vgl. § 10 Abs. 1 AÜG).

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Diese Perspektive ausgehend von einer vermeintlichen Arbeitgeberstellung macht ebenfalls deutlich, dass es sich bei dem Einsatz von Fremdpersonal im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen – entgegen vereinzelter Missverständnisse – nicht zwingend um Selbstständige und keine Arbeitnehmer handelt, nur eben um keine Arbeitnehmer des Einsatzunternehmens. Während es bei der Abgrenzung von eigenen Arbeitnehmern zu Fremdpersonal im Fall des Zweipersonenverhältnisses um eine Abgrenzung zwischen „Arbeitnehmern vs. Selbstständigen“ geht, lässt sich die Abgrenzungsfrage im Fall des Dreipersonenverhältnisses als eine zwischen „eigenen Arbeitnehmern vs. fremden Arbeitnehmern“ zusammenfassen.[5]