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Angesichts der genannten Grundsätze zur Abgrenzung von Fremdpersonaleinsätzen erfordert ein Werk- oder Dienstvertrag zunächst eine hinreichend konkrete Definition des Leistungsgegenstandes. Der Werkunternehmer bzw. Dienstnehmer schuldet in diesen Fällen – unabhängig davon, ob er die Leistungen in Person oder durch den Einsatz eigener Arbeitnehmer erbringt – eine bestimmte Werk- oder Dienstleistung und nicht lediglich die Zur-Verfügung-Stellung der eigenen bzw. fremden Arbeitskraft. Ist der vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand hingegen derart unbestimmt, dass er erst durch Weisungen des Auftraggebers konkretisiert wird, spricht dies für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses bzw. einer Arbeitnehmerüberlassung.[6] Mit Blick auf Werk- und Dienstverträge gilt danach im Einzelnen Folgendes:

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Werkvertrag: Bei Fremdpersonaleinsätzen auf Grundlage eines Werkvertrags ist deshalb entscheidend, dass sich die vertraglich verbredete Leistung auf ein konkret bestimmtes Werkergebnis bezieht, das sowohl in der Herstellung oder Veränderung einer bestimmten Sache als auch in einem anderen durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg bestehen kann. Entscheidend ist in beiden Fällen, dass eine vertragliche Festlegung eines qualitativ individualisierbaren, abnahmefähigen und dem Werkunternehmer zurechenbaren Werks vorliegt; fehlt es an einer solchen, spricht dies gegen das Vorliegen eines Werkvertrags.[7] Dennoch sind bei der Definition der einzelnen Werkleistungen auch Grenzen zu beachten: Es mehren sich die Stimmen, die jedenfalls im Fall einer sog. „Atomisierung von Gewerken“, d.h. einer gleichzeitigen oder innerhalb eines bestimmten Zeitraums erfolgenden Vergabe von Klein- und Kleinstprojekten (z.B. Definition jeweils einzelner Schweißnähte, Putzarbeiten in jeweils geringem Umfang), aufgrund des Umgehungscharakters derartiger Abreden ebenfalls von Scheinwerkverträgen ausgehen.[8]

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Dienstvertrag: Das gleiche gilt ebenfalls für Fremdpersonaleinsätze auf Grundlage eines Dienstvertrags, die in compliance-relevanter Hinsicht allerdings noch wesentlich problematischer sind, weil sie bereits aufgrund des Vertragsgegenstandes bei Dienstverträgen mehr Raum für konkretisierende Weisungen lassen. Denn anders als beim Werkvertrag wird hier kein bestimmter Erfolg, sondern lediglich eine bestimmte Tätigkeit bzw. die Ableistung bestimmter Dienste geschuldet.[9] Damit weisen Dienstverträge – anders als der Werkvertrag – zunächst einmal eine große Nähe zu Arbeitsverträgen bzw. Arbeitnehmerüberlassungsverträgen auf, in denen der jeweilige Vertragspartner, d.h. der Arbeitnehmer bzw. der Verleiher, ebenfalls keine Gewähr für den Erfolg der Arbeitsleistung bzw. der überlassenen Arbeitnehmer trägt.[10] In Folge der erforderlichen Selbstständigkeit der Dienstleistung ist ein Fremdpersonaleinsatz auf Grundlage von Dienstverträgen deshalb auch nur in engen Grenzen möglich und setzt insbesondere voraus, dass die geschuldete Dienstleistung abgrenzbar ist und gegenständlich umschrieben werden kann. Eine vertragliche Festlegung abgrenzbarer, vom Auftragnehmer als eigene zu erbringender Leistungen ist deshalb gerade bei Fremdpersonaleinsätzen auf Grundlage eines Dienstvertrags unerlässlich.[11]

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Darüber hinaus ist bei der vertraglichen Fixierung des Leistungsgegenstandes sowohl im Fall eines Werk- als auch eines Dienstvertrags zu beachten, dass dieser gerade bei komplexen, d.h. mehrschichtigen oder -stufigen Gewerken oder Dienstleistungen, verschiedene Einzelleistungen – ggf. auch in einer bestimmten zeitlichen Abfolge – erfassen kann. In derartigen Fällen kann eine „vertragliche Durchprogrammierung“ des gesamten Arbeitsprozesses notwendig sein, um die Erforderlichkeit von konkretisierenden Weisungen zu vermeiden.[12]