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Darüber hinaus bildet auch das Tragen eines unternehmerischen Risikos ein weiteres Indiz für das Vorliegen eines Werk- oder Dienstvertrags (vgl. Rn. 58). In diesem Zusammenhang ist vor allem das Vorliegen einer vertraglichen Gewährleistungspflicht von Bedeutung, das auch durch die Rechtsprechung des BAG als positives Indiz für das Vorliegen eines Werkvertrags angesehen wird.[52]

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Dennoch sollte auch die Bedeutung dieses Kriteriums im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung nicht überbewertet werden. In der Literatur wird zurecht eingewandt, dass Arbeitgeber und Dienstleister nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit berechtigt sind, anstelle eines erfolgsbezogenen Werkvertrags eine reine Tätigkeitsverpflichtung im Rahmen eines Dienstvertrags zu vereinbaren, der allerdings schon gar keine Gewährleistung vorsehe.[53] Wenn die Rechtsprechung einen Fremdpersonaleinsatz nicht nur auf Grund von Werk-, sondern auch von Dienstverträgen anerkennt, kann das Kriterium einer Gewährleistung auch kein relevantes Abgrenzungskriterium zur Scheinselbstständigkeit bzw. illegalen Arbeitnehmerüberlassung bilden. In Folge dessen kommt dem Kriterium der Gewährleistung auch mit Blick auf die genannte Rechtsprechung allenfalls die Funktion eines ergänzenden Hilfsarguments zu, dem im Ergebnis aber keine entscheidenden Kriterien für und gegen das Vorliegen eines Dienst- oder Werkvertrags zu entnehmen ist.