Читать книгу El nuevo marco legal de protección integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia en España - Clara Martínez García - Страница 19

Visto hasta aquí el alcance de la Ley Orgánica como instrumento normativo en nuestro sistema de fuentes, es esencial la aprobación de una Ley específica que prevea la protección de la infancia en los casos de violencia. Esa protección debería llevarse a cabo a través de una norma estatal que se realizara de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. De esta manera se pondría fin a las medidas dispersas que se aplican hasta la fecha y supondría una prohibición legal explícita de todas las formas de violencia en todos los entornos, complementada por disposiciones detalladas en sus Leyes pertinentes que aborden las distintas manifestaciones de la violencia y los diferentes contextos en los que la violencia puede ocurrir; y la legislación nacional debe ser revisada y evaluada periódicamente para resolver las lagunas y las inquietudes que vayan surgiendo. Así siguiendo las recomendaciones del Comité de los derechos del niño, España tendría que “examinar y modificar su legislación nacional para ajustarla al art. 19 y asegurar su aplicación en el marco integrado de la Convención, formulando una amplia política en mate-ria de derechos del niño y estableciendo la prohibición absoluta de toda forma de violencia contra los niños en todos los contextos, así como sanciones efectivas y apropiadas contra los culpables”22.

En este sentido y en relación con los malos tratos el art. 19 de la Convención sobre los derechos del niño de 1989 establece:

“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”.

En la elaboración de este precepto algunos representantes de los Estados Partes manifestaron estar en desacuerdo con la aplicación exclusiva de medidas de tipo punitivo a los que maltraten a los niños. En este sentido, se consideró conveniente incluir, también, distintos procedimientos de carácter social, destinados a atender a todos los niños que lo necesitaran.

Por su parte, señala el art. 39 de la Convención que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”. Este artículo fue aprobado en base a una propuesta presentada por un grupo de representantes, con el fin de que existiera una enumeración de todas las posibles causas en las que el niño pueda ser una víctima, incluso la de un conflicto armado23.

Así es la Convención la que exige a los Estados no sólo prevenir la violencia contra los niños, sino también que adopten una respuesta efectiva cuando ésta tiene lugar. Bien es cierto que no es el Estado el responsable de los actos individuales de violencia contra los niños por parte de sus progenitores u otras personas, pero sí se le exige que proporcione un marco legislativo y otro tipo de medidas necesarias para brindar una protección adecuada, incluidas medidas de disuasión efectiva, esenciales para la prevención. También hay que tener en cuenta que en el ámbito de Naciones Unidas y con la intención de establecer un entorno protector que defienda a los niños de la explotación, los malos tratos y la violencia se han elaborado otros textos internacionales. Prueba de ello es la adopción en 2002 de dos Protocolos Facultativos, uno relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía y, el otro, relativo a la participación de niños en los conflictos armados, ratificados por España en 2002.

El Comité de los derechos del niño se ha referido a la violencia infantil en su Observación núm. 13, manifestando su preocupación por la “alarmante magnitud e intensidad de la violencia ejercida contra los niños” e instando a los Estados Parte a “actuar con la debida diligencia, prevenir la violencia o las violaciones de los derechos humanos, proteger a los niños que han sido víctimas o testigos de violaciones de los derechos humanos, investigar y castigar a los culpables, y ofrecer vías de reparación de las violaciones de los derechos humanos”24.

Tanto del contenido de los mencionados arts. 19 y 39 de la Convención, como de la observación general núm. 13 emitida por el Comité de los derechos del niño se desprende la necesidad de una respuesta integral de los Estados en general para prevenir y solventar los casos de violencia hacia la infancia.

Recordemos que en nuestro Derecho interno el primer precedente constitucional que hacía una referencia a la protección de la infancia fue la Constitución republicana de 1931. Este texto sirvió como precedente para que los constituyentes españoles de 1978 incluyeran en nuestra Carta Magna alguna referencia a la protección de los niños y la familia. No obstante, y a pesar de que habían transcurrido casi cincuenta años, el interés de los constituyentes del 78 consistió más en establecer un precepto jurídico-formal a imitación de la Constitución de 1931 que en conocer la verdadera situación de la infancia en nuestro país y afrontar sus necesidades y carencias. El resultado del debate, que contó con numerosas enmiendas de los diferentes grupos parlamentarios, consistió fundamentalmente en la redacción del art. 39 del texto del 78, semejante al art. 43 de la Constitución Republicana25.

Así, la Constitución española de 1978 a pesar de contener una extensa tabla de derechos y libertades sólo hace una mención escueta en referencia a la infancia, encomendando su protección, según señala el art. 39.4 CE a los tratados inter-nacionales suscritos por España. Así el documento internacional más importarte en protección de infancia es la Convención de Derechos del Niño, a la que ya hemos hecho referencia, e igualmente en relación con el tema que nos ocupa de la violencia contra la infancia la existencia de otros documentos internacionales.

La adopción por España de la Convención los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, supuso la necesidad de adecuar la normativa interna a dicho texto26. La Convención prevé que el Derecho interno se adecue a su contenido y que las Leyes nacionales reconozcan de manera explícita los derechos y libertades de los niños que la Convención reconoce.

Pero, el transcurso del tiempo, y frente a un texto constitucional frío e insuficiente, los hechos han ido persuadiendo a la sociedad y a los poderes públicos de la necesidad de una protección jurídica eficaz del niño. En el ámbito estatal la norma fundamental para desarrollar el contenido la Convención fue la adopción la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y de modificación parcial del Código Civil y de Enjuiciamiento Civil (en adelante LOPJM), cuya intención fue reflejar en un texto normativo único los derechos de los niños, pero además supuso, como se indica en el título, reformas en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, la LOPJM mantiene dos bloques perfectamente diferenciados: por un lado, lo que pudiéramos denominar tabla de los derechos del menor, junto con una serie de medidas encaminadas a su efectividad, y la ordenación de las actuaciones a desarrollar por los poderes públicos en los supuestos de desprotección social del menor; y por otro, la propia reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de protección de menores y adopción. En febrero de 2015 se presentaron en el Congreso de los Diputados dos proyectos: el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y el Proyecto de Ley de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Ambos fueron aprobados con modificaciones finalmente por las Cortes en julio de 2015. Se aprobaron así la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE núm. 175, de 23 de julio de 2015, en adelante LO 8/2015) y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE núm. 180, de 29 de julio de 2015, en adelante Ley 26/2015).

En la exposición de motivos de la LO 8/2015 se reconoce como una forma de violencia ejercida sobre los menores, aquella que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género, señalando expresamente que “la exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma”. Así mismo, evidencia que estas situaciones afectan a los menores de muchas formas: condicionando su bienestar y su desarrollo, causándoles serios problemas de salud, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer, y favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas27.

Para intentar conseguir esta finalidad, la disposición final tercera de la LO 8/2015 modifica determinados aspectos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Así quedan afectados por la reforma el apartado 2 del art. 1, el apartado 2 del art. 61, el art. 65 (de las medidas de suspensión de la patria potestad o la custodia de menores) y el art. 66 (de la medida de suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación con los menores). Sin embargo, la LO 8/2015 no establece medidas que refuercen la protección ya existente a los menores, salvo su consideración de víctimas directas, lo que si puede suponer un primer hito para trabajar en la necesaria y urgente protección.

Por lo que se refiere a la Ley 26/2015, introduce en el art. 11 como principio rector de la actuación administrativa la protección de los menores contra cualquier forma de violencia, incluida la producida en su entorno familiar, de género, la trata y el tráfico de seres humanos y la mutilación genital femenina, entre otras. De acuerdo con ello, los poderes públicos desarrollarán actuaciones de sensibilización, prevención, asistencia y protección frente a cualquier forma de maltrato infantil, estableciendo los procedimientos que aseguren la coordinación entre las Administraciones Públicas competentes. Literalmente el art. 11.2.i) señala entre los principios rectores que deben seguir todos los poderes públicos “la protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico, los castigos físicos humillantes y denigrantes, el descuido o trato negligente, la explotación, la realizada a través de las nuevas tecnologías, los abusos sexuales, la corrupción, la violencia de género o en el ámbito familiar, sanitario, social o educativo, incluyendo el acoso escolar, así como la trata y el tráfico de seres humanos, la mutilación genital femenina y cualquier otra forma de abuso”.

Todas estas medidas con ser mucho no son suficientes para el tema del que estamos tratando. En realidad, sería más conveniente abordar el tema de la violencia contra la infancia en una norma de contenido global en la que se recogieran todos los aspectos del problema, tal como se ha hecho ahora con la LO 8/2021de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. (en adelante LOPIVI)28. Señala el art. 1.2 LOPIVI que se entiende por violencia toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital. Y añade el mismo apartado que “en cualquier caso, se entenderá por violencia el maltrato físico, psicológico o emocional, los castigos físicos, humillantes o denigrantes, el descuido o trato negligente, las amenazas, injurias y calumnias, la explotación, incluyendo la violencia sexual, la corrupción, la pornografía infantil, la prostitución, el acoso escolar, el acoso sexual, el ciberacoso, la violencia de género, la mutilación genital, la trata de seres humanos con cualquier fin, el matrimonio forzado, el matrimonio infantil, el acceso no solicitado a pornografía, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar”. Se abarcan así todas las posibles actuaciones que puedan suponer una violencia sobre la infancia, pues como señala el Preámbulo la Ley pretende combatir “la violencia sobre la infancia y la adolescencia desde una aproximación integral, en una respuesta extensa a la naturaleza multidimensional de sus factores de riesgo y consecuencias”.

Y el contenido de la Ley en este punto es coherente con lo que ha venido señalando el Comité de Derechos del Niño en relación con el art. 19 de la Convención. En principio las distintas formas de violencia contra los niños que se verían abordadas por la definición del art. 19 son: descuido o trato negligente; violencia mental; violencia física; castigos corporales; abuso y explotación sexuales; tortura y tratos o penas inhumanas o degradantes; violencia entre niños; autolesiones; prácticas culturales perjudiciales; exposición a violencia en los medios de comunicación; violencia a través de tecnologías de la información y las comunicaciones; y violaciones de los derechos del niño en las instituciones y en el sistema29.

En concreto de entre las recomendaciones del Comité a España en relación con la violencia contra los niños realizadas en 2010, hacía referencia a dos temas30. En primer lugar, encomendaba aplicar las recomendaciones del Estudio de las Naciones Unidas sobre la violencia contra los niños (A/61/299), conocido como Informe Pinheiro realizado en 2006 y, “en particular, que preste especial atención a las recomendaciones sobre priorizar la prevención, promover valores no violentos y la concienciación al respecto, prestar servicios de recuperación y de integración social, y asegurar la participación de los niños”. El segundo asunto que recomendaba el Comité era que “se apruebe una Ley integral sobre la violencia contra los niños, parecida a la relativa a la violencia sexista y doméstica, que garantice la reparación de sus derechos y unas normas de atención mínimas en las diferentes comunidades autónomas”. Hace referencia con esto último el Comité a la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Esta preocupación del Comité volvió a manifestarse años después en 2018 señalando que lamentaba “la falta de progresos en la aprobación de una Ley general sobre la violencia contra los niños”, recomendando a España:

“a) Agilice la aprobación de Leyes que garanticen la protección integral de los niños contra la violencia y aseguren su aplicación a todos los niveles;

b) Emprenda una evaluación amplia del alcance, los factores de riesgo y las características de la violencia contra los niños, los malos tratos y el descuido, con miras a formular una estrategia nacional amplia para prevenir y combatir esos fenómenos;

c) Adopte un marco nacional de coordinación entre administraciones e instituciones para responder adecuadamente a situaciones de violencia contra los niños, malos tratos o descuido, prestando especial atención a sus dimensiones de género;

d) Aumente la disponibilidad de programas orientados a crear conciencia entre los niños y educarlos sobre su derecho a vivir a salvo de la violencia y sobre dónde buscar asistencia en casos de violencia, malos tratos o descuido, y consultar a los niños a la hora de diseñar y aplicar esos programas a fin de asegurar que sean pertinentes y útiles;

e) Vele por que se asignen recursos humanos, técnicos y financieros adecuados para abordar las causas fundamentales de la violencia contra los niños, los malos tratos y el descuido;

f) Aliente los programas comunitarios orientados a prevenir y combatir la violencia doméstica y los malos tratos y el descuido de los niños”31.

Aquí hemos de hacer referencia a la importancia que debe tener, como aspecto primordial, que la estrategia sea estatal puesto que se trata del desarrollo de un derecho fundamental, concretamente el proclamado en el art. 15 CE, el derecho a la integridad física y moral de toda persona, incluidos como titulares del mismo también los niños. Al ser un derecho fundamental debe ser regulado mediante una Ley Orgánica, que no sólo es norma estatal, sino también norma que puede determinar que ámbito de actuación pueden tener las Comunidades Autónomas.

La LOPIVI contiene sesenta artículos, nueve disposiciones adicionales, veinticinco disposiciones finales y una disposición derogatoria. La disposición final decimonovena de la LOPIVI señala el carácter orgánico u ordinario las disposiciones que contiene: “La presente Ley tiene el carácter de Ley Orgánica, a excepción de los artículos 5, 6, 7 y 8 del título preliminar; de los artículos 10, 11, 12, 13 y 14 del título I; de los títulos II, III y IV; de los artículos 57 a 60 del título V; así como de las disposiciones adicionales primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta y novena y de las disposiciones finales primera, segunda, quinta, séptima, novena, duodécima, decimotercera, decimocuarta, decimoquinta y decimoctava”.

Las Leyes Orgánicas no solo se limitan al ámbito material reservado por el art. 81.1 CE, al que ya hicimos referencia en apartados anteriores, sino que suelen contener además materias conexas y eso es lo que hace la presente LOPIVI. Pero es importante destacar que “si la distribución entre preceptos ajustados a la reserva de la Ley Orgánica y otros que no reúnan esta condición es, con arreglo a las declaraciones al efecto del Tribunal Constitucional, una obligación del legislador orgánico, con el consiguiente efecto de favorecer la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), no puede olvidarse que es al Tribunal Constitucional a quien, en último término, corresponde la competencia, como supremo intérprete de la Constitución (art. 1 LOTC), para determinar el carácter orgánico o no de un precepto incluido en una Ley aprobada como Orgánica”32. Y esto es sustancialmente interesante pues además el Tribunal puede descalificar y hacer perder su carácter de Orgánica a una serie de preceptos incluidos en una Orgánica y determinar que son contenido ordinario.

Este asunto especialmente interesante para lo que nos ocupa. Como ha señalado el Tribunal Constitucional “el legislador está habilitado para incluir en una Ley Orgánica preceptos que contengan materias conexas, excluyendo expresamente a dichos preceptos en la propia Ley Orgánica del régimen de especial rigidez establecido por el art. 81.2 CE”. Y así añade el Tribunal que “tal atribución, sin embargo, no constituye, como es evidente, un pronunciamiento constitucionalmente definitivo e irrevisable acerca de la naturaleza Orgánica u ordinaria de la materia afectada por el precepto así calificado, pues un pronunciamiento de esas características sólo puede hacerlo este Tribunal Constitucional, quien, como intérprete supremo de la Constitución, es el único competente para determinar, en última instancia, el alcance material de la reserva establecida en el art. 81.1 CE en favor de una determinada forma legislativa”33.

Como ya hemos venido señalando, parece claro que una Ley ordinaria que fuera en contra de lo preceptuado por una Orgánica sería un caso claro de inconstitucionalidad. Pero además de la misma manera una Orgánica que traspasara sus propios límites constitucionales previstos en el art. 81.1 CE sería inconstitucional, “pero, en principio, solo en lo que respecta a su condición de Ley Orgánica, con lo que el efecto de la inconstitucionalidad sería la «descalificación» de su carácter, pudiendo, en consecuencia, conservar su valor como Ley ordinaria, incluso con alcance derogatorio de otras anteriores de la misma condición”34. Y de esta manera se ha pronunciado el Tribunal Constitucional: “De modo que es constitucionalmente legítimo que una Ley Orgánica pueda contener preceptos no orgánicos, siempre y cuando el contenido de éstos se limite a desarrollar el núcleo orgánico de la Ley y siempre que constituyan un complemento necesario para su mejor inteligencia, viniendo en tal caso obligado el legislador a concretar los preceptos de la Ley Orgánica a los que atribuye carácter ordinario, sin que tal determinación impida su control por el Tribunal Constitucional”35.

En definitiva, que “una Ley Orgánica pueda contener preceptos no orgánicos no significa (…) que sea suficiente la existencia de algún precepto de contenido orgánico para que pueda atribuirse a toda la Ley dicho carácter”. Así es necesario ineludiblemente “que el núcleo de la Ley afecte a materias reservadas a la Ley Orgánica, de acuerdo con lo establecido en el art. 81.1 de la Constitución, y la conexión no puede consistir en yuxtaponer preceptos referidos a materias distintas de las reservadas a tal tipo de Ley” y “la Ley Orgánica sólo puede incluir preceptos que excedan del ámbito estricto de la reserva cuando su contenido desarrolle el núcleo orgánico y siempre que constituyan un complemento necesario para su mejor inteligencia, debiendo en todo caso el legislador concretar los preceptos que tienen tal carácter”36. Estamos frente a una norma que contiene preceptos orgánicos, pero también normas que van a servir para que las Comunidades Autónomas desarrollen su contenido, pues tienen competencias para ello, como se trata en otro capítulo de la presente obra.