Читать книгу El nuevo marco legal de protección integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia en España - Clara Martínez García - Страница 9

Según el art. 149.1.1.ª CE, el Estado tiene competencia exclusiva para establecer “la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”. Se trata de uno de los títulos competenciales más complejos de interpretar dentro del art. 149.1 CE, del que la doctrina ha llegado a predicar que “se sigue moviendo en un terreno de cierta nebulosa o ambigüedad”, decreciente, eso sí, gracias a una abundante jurisprudencia constitucional13. Las razones de esta ambigüedad son varias.

En primer lugar, a diferencia de lo que sucede con otros títulos competenciales, el art. 149.1.1.ª CE no menciona un ámbito material determinado, un sector de actividad o un tipo de actuación concreta por parte del Estado. Por ello, su radio de acción potencial es “extraordinariamente amplio”, puesto que se refiere, en general, al ejercicio de todos los derechos y deberes constitucionales14. Estos derechos y deberes son extremadamente heterogéneos, en cuanto a su estructura, su contenido, las garantías que requieren, etc. En segundo lugar, el art. 149.1.1.ª CE se superpone con otros títulos competenciales más específicos (alguno de ellos analizado en el presente capítulo) y constituye así, en cierto modo, una “regla de cierre” del sistema competencial, que permite una actuación adicional del Estado15. En tercer lugar, las expresiones empleadas por el art. 149.1.1.ª CE, como la de “condiciones básicas”, ofrecen un amplio margen de interpretación al legislador estatal y al propio TC. Por último, en la práctica, el Estado ha esgrimido este título competencial en numerosas ocasiones y el TC se ha visto obligado a interpretarlo recurrentemente, lo que ha generado una jurisprudencia heterogénea y no siempre consistente, muy difícil de sistematizar y con importantes votos particulares16.

Debe tenerse en cuenta, además, que la competencia atribuida por el art. 149.1.1.ª CE cede o queda desplazada en presencia de otros títulos competenciales a favor del Estado, en especial aquellos que permiten al Estado condicionar la regulación de una materia por medio de legislación básica17. Solo en ausencia de otros títulos prevalentes se ha admitido por parte del TC la invocación autónoma del art. 149.1.1.ª CE como título competencial habilitante para uniformizar el ejercicio de derechos y deberes en todo el territorio nacional, incluso cuando incida indirectamente en materias o sectores cuya competencia exclusiva corresponda a las CC.AA.

Ejemplos claros de ello puede verse, como ha analizado PEMÁN GAVÍN, en materias tan diversas como la igualdad de oportunidades y la accesibilidad de personas con discapacidad, la atención a personas dependientes o la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, en las que el art. 149.1.1.ª CE ha sido admitido “como fundamento constitucional de los preceptos de alcance más general incluidos en la[s] Ley[es] que no son reconducibles a los títulos competenciales de carácter sectorial que se utilizan”18. Son materias que requieren “un tratamiento estructurado a nivel nacional, el art. 149.1.1.ª se ha erigido en el soporte fundamental de la acción estatal, con el aval explícito del Tribunal Constitucional (SSTC 18/2016, de 4 febrero, F.J. 7 y 18/2017, de 2 de febrero, F.J. 4)”. En ellas, se ha permitido al Estado “vertebrar y liderar la acción protectora pública en estos ámbitos con amparo en dicho precepto constitucional, aun reconociéndose que se encuadran con naturalidad en el campo de la asistencia social –materia de competencia autonómica–”19.

En materia de dependencia y asistencia social, por ejemplo, el TC ha llegado a señalar que “la Constitución se refiere a la asistencia social en su art. 148.1.20 como una materia sobre la que las Comunidades Autónomas pueden asumir la competencia […]; no obstante tal caracterización, y como hemos tenido la oportunidad de reiterar, la competencia de la Comunidad Autónoma ‘no impide el ejercicio de las competencias del Estado ex art. 149.1 CE, sea cuando éstas concurran con las autonómicas sobre el mismo espacio físico o sea sobre el mismo objeto jurídico’ (STC 31/2010, de 28 de junio, F.J. 104). Al respecto, debemos insistir una vez más que las competencias autonómicas sobre materias no incluidas en el art. 149.1 CE, aunque se enuncien como ‘competencias exclusivas’, no cierran el paso a las competencias estatales previstas en aquel precepto constitucional”20. De esta forma, “en la medida en que con ello el legislador estatal perfila los rasgos de uno de los servicios del Sistema de atención a la dependencia, actúa dentro del margen que le otorga el art. 149.1.1 CE, al definir los posibles contenidos del derecho de las personas en situación de dependencia, garantizando así una igualdad mínima en su regulación”21. Por ello, el Estado puede fijar “una regulación unitaria tanto de la intensidad como de la compatibilidad de prestaciones que cumple la función de garantizar un mínimo uniforme en el sistema de atención a la dependencia que puede ser considerado un parámetro que regula las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio del derecho, evitando así que se generen situaciones de desigualdad relevantes”22.

De hecho, aunque el propio TC ha apelado a un “uso prudente” del título atribuido por el art. 149.1.1.ª CE para impedir vaciar por esta vía las competencias autonómicas23, ello no impide al Estado emplear esta cláusula como “asidero importante para reforzar algunas de sus competencias, e incluso para incidir sobre materias en relación con las cuales carece de títulos competenciales específicos que le habiliten a actuar, como ha venido a suceder en el ámbito de las políticas públicas de contenido social y, muy señaladamente, en las vinculadas a la problemática de la discapacidad y la dependencia”24.

En ese contexto, pese a las evidentes dificultades interpretativas, el TC ha precisado paulatinamente el alcance de este título competencial. Se ha servido para ello de los cuatro elementos que expresamente señala dicho título:

(i) la actuación de “regulación” permitida al Estado, como actuación normativa distinta de la ejecución o gestión asumible por las CC.AA25 –al Estado le está permitido, además, una mínima actividad de diseño organizativo para establecer instituciones comunes de garantía en relación con un determinado derecho26–;

(ii) el establecimiento de unas “condiciones básicas” como objeto de dicha regulación27, que no suponen el establecimiento de nuevos derechos o deberes particulares en un determinado sector, sino un límite mínimo, una barrera, que las CC.AA deben respetar y asegurar28 –estas condiciones no pueden agotar la regulación de los derechos, sino que deben dejar un margen suficiente de actuación a las CC.AA29–;

(iii) la finalidad determinada de dichas condiciones básicas, como es la de “garantizar la igualdad de todos los españoles”, como “elemento teleológico o finalista del título competencial que aquí se considera, el único que justifica y ampara el ejercicio de esta competencia estatal”30; y

(iv) el “ejercicio de los derechos […] constitucionales” (y el cumplimiento de deberes emanados de la CE), como realidad sobre la que recae la deseable igualdad –distinta, por tanto–, de los sectores materiales en los que éstos se insertan y, en consecuencia, solo predicable de aquellas “condiciones que guarden una estrecha relación, directa e inmediata, con los derechos que la Constitución reconoce”31.

A la luz de estos criterios, y entrando ya en el contenido específico de la LOPIVI, puede comprobarse cómo la mayoría de sus preceptos contienen medidas que buscan condicionar el ejercicio de algunos derechos y deberes. Estos derechos y deberes no son aquellos que la propia LOPIVI reconoce, sino los derechos y deberes constitucionales que dicha regulación trata de garantizar. En concreto, el derecho a la vida y a la integridad física y moral de niños y adolescentes (art. 15 CE), su dignidad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.2 CE), pero sobre todo los principios rectores de protección a la infancia y promoción de la juventud contenidos en los arts. 39.4 y 48 CE. Es decir, derechos y deberes cuyo condicionamiento legitima en principio, según el TC, el art. 149.1.1.ª CE32.

Las normas incluidas en la LOPIVI son además, en su mayoría, de carácter regulatorio, es decir, nuevamente amparadas en principio por el art. 149.1.1.ª CE. Es cierto que algunas disposiciones aisladas se refieren a una actividad de ejecución en materia de protección de infancia y adolescencia. Por ejemplo, aquellas referidas a la gestión, los planes y protocolos de actuación, los equipos de intervención y sus concretas actuaciones, etc. Dichas disposiciones tendrían más difícil cobertura competencial por el art. 149.1.1.ª CE. Sin embargo, entre ellas cabe distinguir a su vez algunas que, por su marcado carácter institucional, podrían considerarse una garantía básica para el ejercicio de los derechos reconocidos a niños y adolescentes. Es decir, medidas que sí podrían encontrar amparo en la dimensión institucional de protección que el TC ha asociado en ocasiones al art. 149.1.1.ª CE. Serían medidas de ejecución excepcionalmente amparadas por dicho título competencial. Por ejemplo, las normas relacionadas con las Oficinas de Asistencia a las Víctimas o la Conferencia Sectorial de infancia y adolescencia como órgano de cooperación interadministrativa en este ámbito.

Retomando las medidas de carácter puramente regulatorio, la cuestión principal para valorar su adecuación competencial reside en interpretar si establecen “condiciones básicas” para el ejercicio de derechos y deberes, y si estas condiciones son las mínimas e indispensables para asegurar la igualdad de todos los niños y adolescentes españoles frente a la violencia de la que puedan ser víctimas, en conexión con los derechos y principios rectores constitucionales a los que hicimos referencia. O si, por el contrario, regulan materialmente sectores de actividad reservados a las CC.AA o desarrollan condiciones de ejercicio de algunos derechos y deberes tan exhaustivas que agotan el margen de las CC.AA para regular la materia en la que estos derechos y deberes tienen su proyección.

Entre los argumentos favorables para considerar que las medidas contempladas en la LOPIVI pueden catalogarse como “condiciones básicas” al amparo del art. 149.1.1.ª CE constaría, en primer lugar, su indudable finalidad de asegurar un mínimo común denominador en la protección de la infancia y la adolescencia frente a la violencia, aplicable en todo el territorio nacional. Este elemento teleológico, que suele primar en la jurisprudencia constitucional sobre el grado de detalle o apertura de las medidas adoptadas por el Estado, viene señalado ya en la propia Exposición de motivos de la LOPIVI:

“Esta ley […] abre paso a un nuevo paradigma de prevención y protección común en todo el territorio del Estado frente a la vulneración de derechos de las personas menores de edad y favorece que el conjunto de las administraciones públicas, en el marco de sus respectivas competencias, refuercen su implicación en un objetivo de alcance general como es la lucha contra la violencia sobre los niños, niñas y adolescentes, del todo consecuente con los compromisos internacionales del Estado”; y

“[…] mediante esta ley se da respuesta a la necesidad de contar con un marco normativo que regule un sistema de protección integral y uniforme en todo el territorio del Estado”.

El hecho de que la protección a la infancia y a la adolescencia tenga una estrecha relación con los convenios y tratados internacionales ratificados por España refuerza también la necesidad de un tratamiento mínimamente unitario en todo el territorio nacional, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas y cumplir nuevamente el mandato constitucional establecido en el art. 39.4 CE33. La Exposición de motivos de la LOPIVI lo pone nuevamente de manifiesto:

“La lucha contra la violencia en la infancia es un imperativo de Derechos Humanos. Para promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño es esencial asegurar y promover el respeto de su dignidad humana e integridad física y psicológica, mediante la prevención de toda forma de violencia.

La protección de las personas menores de edad es una obligación prioritaria de los poderes públicos, reconocida en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos tratados internacionales, entre los que destaca la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990 […]”.

El contenido normativo de la LOPIVI también es coherente con este objetivo finalista, al establecer unas condiciones mínimas que las Administraciones Públicas competentes en cada materia deben asegurar en relación con la protección de la infancia y la adolescencia. En particular, el Título I LOPIVI, aunque enunciado en forma de derechos de los niños, niñas y adolescentes frente a la violencia, supone también un marco común, un límite mínimo, que las CC.AA deben respetar en su actividad de protección de la infancia y la adolescencia34.

Además, aun sabiendo que el grado de detalle de las “condiciones básicas” es menos relevante que su finalidad, la mayoría de los preceptos incluidos en la LOPIVI no agota la regulación de estas condiciones, ni impide o vacía por tanto las competencias sectoriales que las CC.AA han asumido en algunos ámbitos (deporte y ocio, servicios sociales, etc.). Ello puede apreciarse en la propia formulación de muchos estos preceptos, que expresan únicamente objetivos a alcanzar o mínimos a respetar por las CC.AA, sin imponer la concreta vía por la que estos objetivos y mínimos se deben garantizar35.

Puede considerarse así de manera fundada que la LOPIVI estructura el ejercicio de unos derechos (arts. 10.2 y 15 CE) y principios rectores (arts. 39.4 y 48), asegurando que la protección integral de la infancia y la adolescencia cumple unas condiciones mínimas en todo el territorio nacional. Y lo hace de forma análoga a como lo hicieron en el pasado las normas estatales en materia de asistencia social y dependencia, o la LOPIVI, ambas al amparo del mismo art. 149.1.1.ª CE. La Exposición de motivos de la norma vuelve a evocar su vocación vertebradora: “esta ley es propicia a la colaboración con las comunidades autónomas y evita el fraccionamiento operativo que venía existiendo en una materia tan importante” (una “fragmentación del modelo actual” en la que vuelve a insistir más adelante)36. Todo ello abogaría por considerar que la LOPIVI en su conjunto, al menos el grueso de sus artículos, se encuentra plenamente amparada por el título competencial establecido en el art. 149.1.1.ª CE a favor del Estado.

Frente a todo ello, en un sentido contrario, podría alegarse que algunas disposiciones de la LOPIVI no fijan condiciones básicas para un ejercicio uniforme de un derecho o deber constitucional como es la protección de la infancia y la adolescencia, sino que entran a regular aspectos sustantivos de una materia cuya competencia ha sido asumida por las CC.AA, ya sea en el ámbito del deporte y el ocio, los servicios sociales o la política familiar. Según esta interpretación alternativa, el Estado estaría suplantando al legítimo regulador de estas materias, las CC.AA con competencias asumidas en dichas materias, para fijar el régimen aplicable en determinados sectores. Cuanto más detalladas y específicas sean las disposiciones de la LOPIVI apli-cables en dichos sectores, más fácilmente podrían llegar a ser consideradas una regulación sustantiva de estas materias, en vez de meras condiciones básicas de protección.

Lo que no cabe entender, en ningún caso, es que el Estado no pueda tener ningún tipo de incidencia normativa sobre estas materias, como parecen reflejar algunas de las enmiendas presentadas durante la tramitación de la LOPIVI37. Puede tenerla, siempre que consista únicamente en la fijación de condiciones mínimas e indispensables de protección a la infancia y la adolescencia en cada sector (incluidos aquellos reservados a la regulación auto-nómica), al amparo precisamente el art. 149.1.1.ª CE. Este artículo no puede alterar el régimen sustantivo de distribución de competencias ni suponer una prohibición de divergencia autonómica en ámbitos de su competencia38. Pero tampoco puede ser considerado un “título residual” que el Estado solo pueda emplear excepcionalmente39. Se trata de un mecanismo constitucional plenamente válido para armonizar mínimamente el ejercicio de derechos y deberes constitucionales, que en este caso se traduce en el establecimiento de un marco común para la protección de la infancia y la adolescencia frente a la violencia en todo el territorio nacional.

De hecho, si se aceptara esta interpretación maximalista de las competencias autonómicas, que prácticamente vaciaría de contenido el art. 149.1.1.ª CE en todos aquellos ámbitos asumidos por las CC.AA (precisamente aquellos en los que el Estado puede tener un mayor interés en garantizar unas condiciones básicas para el ejercicio de derechos y deberes), se estaría cuestionando la propia validez de toda la LOPIVI –y de otras normas similares de protección–40. Son muchas las CC.AA que han asumido por vía estatutaria competencias genéricas o específicas sobre la atención y protección a la infancia y la adolescencia41. Y ello impediría, si se aceptara la citada interpretación, cualquier norma mínima de protección a nivel estatal que incidiera en este ámbito, algo que no concuerda con la jurisprudencia constitucional aplicable, ni, de hecho, con la práctica legislativa seguida hasta ahora por Estado y CC.AA en otros ámbitos.