Читать книгу Derecho de la moda en Iberoamérica (Fashion Law) - Enrique Ortega Burgos - Страница 74

Por Martin Caselli54

mcaselli@abogadoscm.com

¿Cuáles son los contratos principales que utilizan las empresas y empresarios del sector para la fabricación y venta de sus productos?:

− Indique objeto, concepto y regulación básica de cada uno de tales contratos, identificando cláusulas habituales y recomendaciones en base a su experiencia. Ilustre su exposición con ejemplos reales. Indique cuál ha sido la interpretación que los Tribunales han marcado para cada tipo de contrato.

− Especial referencia al contrato de distribución, contrato de distribución exclusiva y contrato de distribución selectiva: regulación legal y jurisprudencial. Indique principales dificultades y retos. Ilustre la exposición con ejemplos reales.

− Especial referencia al contrato de franquicia: ¿existe en su país un marco regulador del contrato? Responde a una construcción jurisprudencial?. Contenido y obligaciones. Principales dificultades y retos. Ilustre la exposición con ejemplos reales.

1.– Los principales contratos utilizados por las empresas y empresarios del sector para la fabricación y venta de sus productos son:

1.1.a: Contrato de suministro de bienes o servicios: Consiste en el contrato arquetípico por el que un empresario contrata la provisión de bienes y/o servicios para obtener una determinada mercadería que luego colocará en el mercado. Este contrato se halla hoy regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación (“CCCN”). Entre sus previsiones, se encuentra el artículo 1183 que –siguiendo la línea jurisprudencial previa a su sanción de Agosto de 2015–establece que cualquiera de las partes puede poner fin sin causa al contrato por plazo indeterminado, dando un preaviso razonable según la circunstancia y la naturaleza del suministro que en ningún caso podría ser inferior a los 60 días. Es habitual que, en este contrato, el suministrado ponga especial énfasis en las características especiales que requiere el producto.

1.1.b: Contrato de Fason o Maquila: Se trata de un contrato no previsto expresamente por la legislación argentina, por lo que reviste el carácter de innominado. Consiste en un contrato por el cual la empresa comitente encarga la elaboración de un producto a la empresa productora, pero con la particularidad de que la comitente entrega buena parte de la materia prima necesaria para la elaboración del producto. De este modo el comitente se cerciora de la existencia de determinadas características del producto o incluso se asegura que el producto contenga materia prima de la que ella a su vez es fabricante. Entendemos que son de aplicación las principales previsiones del contrato de suministro (artículos 1176 a 1186 del CCCN). Uno de las cuestiones fundamentales en relación con este contrato, es la determinación precisa de la propiedad de la materia prima, antes y después de ser manufacturada. Ello genera importantes consecuencias fundamentalmente en materia tributaria (en la determinación del sujeto y hecho imponible), de seguros (quien será el beneficiario del seguro en caso de siniestro) y frente a supuestos de escenario falencial de alguna de las partes.

1.1.c: Contrato de Licencia: Es uno de los contratos que cronológicamente primero se utilizaron a efectos de la fabricación y comercialización de productos, especialmente en el rubro moda. En su virtud, el licenciante autoriza al licenciatario a utilizar la marca, diseños, patentes, procesos productivos y otros elementos de su propiedad intelectual, para aplicarlas a productos a ser fabricados y/o comercializados por el licenciatario. El licenciante establece sus parámetros de calidad y otras especificaciones. Por lo general, el otorgamiento de estas licencias implica la fabricación de moldes y matrices que –una vez finalizado el contrato– son destruidos. Se trata de un contrato innominado.

1.1.d: Contrato de Agencia: El artículo 1479 del CCCN define este contrato como aquel por el cual una parte se obliga a promover negocios por cuenta de otra, de manera estable, continuada e independiente mediante una retribución. Su elemento distintivo es la promoción de negocios por cuenta ajena. Así, una vez promovido el negocio del principal por parte del agente, es aquel (y no el intermediario) quien concreta la transacción comercial con el cliente, salvo el supuesto de que se pacte expresamente agencia con representación.

El CCCN establece que el contrato debe ser escrito y que –salvo pacto en contrario– se celebra por plazo indeterminado. La continuación de la relación con posterioridad al vencimiento de un contrato con plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin –sin responsabilidad– al contrato de agencia por plazo indeterminado, otorgando un preaviso que la ley fija en un mes por año de antigüedad. La omisión del preaviso previsto por la ley, otorga a la otra parte, derecho a ser indemnizada. Este criterio había sido impuesto por la jurisprudencia antes de la sanción del CCCN, utilizando general –aunque no exclusivamente– la regla de un mes de preaviso por año de antigüedad de la relación. Muchos precedentes también fijaban un tope que en buena parte de los casos rondaba los 6 meses de preaviso.

En el pasado, se utilizaron contratos de agencia para la comercialización de productos vinculados con la moda en cuyo marco se los combinaba con la figura de la consignación. Ese esquema fue dejándose de lado, puesto que en numerosos casos se ponía en duda la verdadera propiedad de la mercadería (antes de ser vendida al público), generando cuestionamientos de índole fiscal. Asimismo, el CCCN introdujo el derecho del agente a percibir una compensación por clientela al finalizarse el contrato, si mediante la labor del agente se hubiere incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario y siempre que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales a éste.

1.1.e: Contrato de Concesión: También es un contrato nominado. Reconoce amplia difusión en materia de comercialización en la industria y se define como aquel por el cual un comerciante se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido (art. 1502 del CCCN). El plazo de este contrato no puede ser inferior a los 4 años. La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado. Existe jurisprudencia que establece que la renovación reiterada de contratos por plazos cortos (por ejemplo, un año) también convierten al contrato en uno de plazo indeterminado.55

Por ley, al contrato de concesión se le aplican las mismas normas sobre facultad rescisoria sin causa y otorgamiento de preaviso que las explicadas más arriba para la agencia.

1.1.f: Contrato de Distribución: Paradójicamente el CCCN no reguló el contrato de distribución entre sus previsiones, aunque estableció que las normas sobre concesión comercial serán de aplicación en cuanto resulte pertinente (art. 1511 inc b del CCCN). Esta “pertinencia” es la que genera dudas y debates doctrinarios tanto para determinar cuáles normas se aplican al contrato de distribución, así como si –por la referencia hecha por el artículo citado– puede considerarse al contrato de distribución como un contrato nominado. Ello tiene sus efectos no menores, puesto que el CCCN otorga reglas específicas de interpretación según el contrato sea nominado o innominado.

Por de pronto, yendo a los efectos más primarios, considero que las previsiones sobre facultad rescisoria, calificación del contrato como de plazo indeterminado en caso de continuación, obligación de preavisar e indemnización por omisión (previstas normativamente tanto para la agencia como para la concesión) son de aplicación a la distribución. En cambio, la exigencia del plazo mínimo de 4 años, podría no serlo dependiendo de las características del contrato y sus circunstancias.

Un reciente fallo de la Justicia Nacional en lo Comercial, declaró procedente la compensación por clientela (con los parámetros que fueron explicados más arriba) también a un contrato de distribución56 pese a no estar previsto normativamente ni para el contrato de distribución ni para el de concesión.

Otro fallo, de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata57 rechazó el pedido de compensación por clientela realizado por un distribuidor, considerando que la actora no acreditó que su desempeño hubiere generado un incremento significativo en el giro de las operaciones del distribuido, ni que el aprovechamiento de esa clientela le haya continuado brindando ventajas a la demandada una vez terminado el vínculo con el distribuidor. El fundamento para el rechazo hace suponer que –de acuerdo al criterio de esta sala– de haberse acreditado los dos requisitos reseñados, la compensación solicitada hubiere sido declara procedente.

Aún si los principios básicos explicados precedentemente resultarían de aplicación tanto a los contratos de distribución exclusiva como a los de distribución selectiva, las características propias de cada contrato le otorgarán un matiz definido y un límite a dicha aplicación.

Por medio del contrato de distribución, el distribuidor adquiere productos al distribuido y los coloca en el mercado mediante su reventa. Bajo esta modalidad contractual, podrá pactarse la exclusividad en relación al territorio, al tipo de mercaderías o a las personas, entre otros criterios. En el contrato de distribución selectiva, algunos de esos parámetros se ven reducidos y el objeto del contrato no es ya la colocación masiva de los productos sino la colocación discriminada. Así, por ejemplo, mientras la distribución de indumentaria infantil con la imagen del más popular de los personajes dibujados, no reconoce generalmente condicionamientos más que la delimitación del territorio, la distribución de otra indumentaria –generalmente para adultos de segmentos sociales altos– contiene precisas instrucciones de público, características de los lugares donde serán comercializados y método para tal comercialización.

1.1.g: Contrato de Franquicia Comercial: Este contrato comparte con el de concesión comercial, muchos puntos en común al punto que en la práctica a veces es difícil distinguir en puridad cuando se está frente a uno u otro. Las marcas de indumentaria utilizan ambas figuras. A decir verdad, utilizan figuras que contienen un poco de cada uno, tanto concesión como franquicia. Sin embargo, nos encontraremos frente a un contrato de franquicia comercial, cuando el know how de la comercialización de esos productos (el método en sí mismo revelado por el franquiciante), sea un elemento particularmente relevante en la relación contractual. Es un contrato nominado que se encuentra definido por el artículo 1512 del CCCN como aquel por el cual una parte, denominada franquiciante otorga a otra, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.

Claramente, la diferencia más importante con la concesión comercial radica en la mayor incidencia que en la franquicia adquiere la provisión de los conocimientos técnicos y el método de comercialización. También el contrato de franquicia tiene un plazo mínimo legal obligatorio de 4 años, puede ser libremente rescindido mediante el plazo de preaviso establecido para la agencia y la concesión, pero a diferencia de las otras figuras contractuales, el legislador previó expresamente el tope de 6 meses, mientras que el tope para los otros tipos contractuales proviene solo de la jurisprudencia.

1.1.h: Otros contratos:

También se encuentran omnipresentes en la industria de la moda, los siguientes contratos:

1.1.h.1: Contrato de shopping: Contratación apetecida e imprescindible para muchos actores de la industria de la moda. De acuerdo a vasta jurisprudencia del sector, estos contratos no implican locación de inmueble58. Tampoco pueden entenderse encuadrados dentro de la definición de concesión comercial dada por el CCCN, pese a que el shopping “concede” autorización a la empresa para ejercer su actividad comercial dentro de un límite físico establecido. Es por ello –entre otras previsiones– improcedente la fijación de un plazo mínimo obligatorio como el de la concesión comercial del CCCN, salvo pacto de las partes

1.1.h.2: Contrato de Store in store:

Es un contrato frecuentemente utilizado, en cuya virtud una empresa conviene con otra (dueña y explotadora comercial de grandes locales comerciales o tiendas departamentales) la instalación de un local dentro de ese otro local. Usualmente, la contraprestación que se pacta reconoce –además de un valor fijo mínimo– una participación porcentual por las ventas concertadas en ese local. Frecuentemente, esta figura también supone la organización de actividades promocionales conjuntas.

1.1.h.3: Contrato de Corner: Comparte varios de los elementos previstos por el contrato de Store in Store, pero su delimitación física dentro del local o la tienda departamental es mucho más restringida. Bajo esta modalidad, resulta usual la entrega de mercadería en consignación para su posterior venta por cuenta y orden del productor de las mercaderías, toda vez que –a diferencia del contrato de store in store– no existe personal de ventas del producto en cuestión, distinto al personal propio de la tienda departamental. Es usual identificar en tiendas departamentales, rincones “home” acondicionados con el look and feel de una determinada marca, donde allì se exhiben y venden los productos.

2. ¿Cuáles son los contratos principales que utilizan las empresas y empresarios del sector para el marketing y publicidad de sus productos?

− Indique objeto, concepto y regulación básica de cada uno de los contratos, identificando cláusulas habituales y recomendaciones en base a su experiencia.

− Indique limitaciones, si las hubiera, en materia de publicidad y marketing.

Marketing y Publicidad: A su vez, los principales contratos utilizados por empresas y empresarios para el marketing y publicidad de sus productos:

2.1 Contratos de locación de servicios y/o contratos de locación de obras: Son los principales contratos que las empresas suscriben mayormente con agencias de publicidad. Por medio de ellos las empresas reciben el asesoramiento en materia publicitaria, campaña, estrategias de marketing. Además del asesoramiento, la agencia de publicidad toma a su cargo la prosecución de una obra (por ejemplo, diseño e implementación de toda una campaña comercial), ocupándose desde los lineamientos generales de la campaña hasta la contratación de los proveedores para concretarla (modelos, actores, directores, diseñadores gráficos, artistas, fotógrafos, etc...).

2.2 Cobranding: Es este un contrato por el cual dos o más empresas se ponen de acuerdo para aplicar sus respectivas marcas a un producto compartido. Los tipos más usuales de contrato de cobranding pueden ser:

– Cobranding de apoyo: Tiene lugar cuando una marca predomina sobre la otra. En este caso, la marca principal convoca a una secundaria para algún tipo de colaboración. La empresa menor se beneficia del impacto de la otra marca para multiplicar sus ventas.

– Cobranding complementario: Generalmente utilizado por grandes empresas y marcas conocidas de manera equivalente. A través de ella se busca obtener que los clientes de una marca se vean atraídos por la otra a la que probablemente conocían, pero de la que no eran clientes. Un ejemplo existente en el mercado es de una empresa muy prestigiosa de joyería y cristales que se unió con la empresa de entretenimientos más grande del mundo y lanzó una línea de joyería con personajes infantiles populares.

También la de una empresa de ropa sueca con grandes locales que apunta a la clase media, que se alió con una marca de Milán exclusiva, audaz y que apunta a los sectores altos. De ese modo se permitió exitosamente que los clientes de clase media de la tienda sueca accedieran por un tiempo limitado a productos exclusivos que contenían ambas marcas.

2.3: Fidelización: También en la industria, varias empresas se unen contractualmente para generar programas de fidelización del cliente. De este modo, el cliente se suscribe a este programa y accede a beneficios adicionales (puntos, millas, descuentos, etc...) derivados de la adquisición de productos. La instauración del programa supone un primer contrato multilateral entre las empresas participantes y un contrato particular entre las empresas (o el programa) y el cliente. De este modo, los beneficios que se van devengando a favor del cliente por su consumo pueden ser canjeados por productos o descuentos de las otras marcas participantes del programa.