Читать книгу El teletrabajo: balance del primer año de negociación colectiva y aplicación judicial - Fermín Gallego Moya - Страница 6

Hasta hace apenas año y medio, y pese a las posibilidades técnicas para haberse generalizado en diversos sectores, el trabajo a distancia (y el teletrabajo como subtipo) en España contaba con una escasa implantación, siendo escasos los instrumentos de negociación colectiva5 que regulaban, de una forma mínimamente detallada, tal forma de organizar el trabajo. En efecto, pese a que el nivel de tecnificación de buena parte de nuestro tejido empresarial habría permitido, sin duda, implantar modalidades de prestación no presencial, no era la regulación detallada del teletrabajo una prioridad del legislador, ni formaba parte de la agenda más urgente de los interlocutores sociales.

La situación, es evidente, se ha alterado con la irrupción, a principios del año 2020, de una pandemia sanitaria por Covid-19, que desgraciadamente aún padecemos, y que ha precipitado el dictado de normas que pretenden establecer principios regulatorios básicos cuya definición efectiva y desarrollo material se ha confiado a la negociación colectiva, la cual habrá de contribuir a una regulación ordenada y adecuada de una materia que, en el último año, se ha convertido en protagonista indiscutible en todos los foros de análisis iuslaboralista.

De cómo asuman los negociadores la misión encomendada por el RDL 28/2020 y la LTD 10/2021 dependerá el desarrollo, inmediato y futuro, de una forma de prestar servicios que, anticipándose a lo que debiera haber sido una implantación pausada y sin urgencias, ha de poder acometerse, ya, en condiciones de equilibrio de intereses, igualdad de derechos y preservación de la seguridad y salud laborales.

El objeto de esta primera parte del trabajo consiste en analizar de qué manera los convenios colectivos pueden liderar ahora la regulación del trabajo a distancia y en qué forma la nueva normativa ha supuesto un cambio en las experiencias convencionales, debiendo asumir que, debido al poco tiempo transcurrido desde la publicación de las normas referidas, aún hay aspectos carentes de desarrollo.

Aunque amplificado en la actualidad, el interés por esta figura no es absolutamente nuevo, ni en nuestro país ni en el contexto comunitario. Los interlocutores sociales europeos que, en julio de 2002, concluyeron el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, consideraron el trabajo a distancia6 como una modalidad de prestación laboral capaz, por una parte, de modernizar la prestación y organización del trabajo en empresas y organizaciones de servicios públicos y, por otra, de dotar de mayor autonomía en la realización de sus tareas a las personas trabajadoras.

Su pretensión –conseguir un marco general a escala europea que equilibrase las necesidades de flexibilidad y seguridad comunes a empresas y trabajadores, garantizándose a estos últimos la misma protección global que a quienes ejercían sus actividades en las instalaciones de la empresa–, pivotaba sobre varios elementos básicos: la voluntaria elección de dicha modalidad de trabajo; la igualdad de derechos con respecto a los empleados presenciales; el respeto a la vida privada; la dotación de equipos; la responsabilidad empresarial en materia de seguridad y salud; la formación; y los derechos colectivos. En este contexto –se indicaba–, correspondía a la persona teletrabajadora gestionar la organización de su trabajo en el marco de la legislación laboral y de los convenios colectivos aplicables, advirtiendo ya, con esta última referencia, el papel que los negociadores colectivos podrían desempeñar en este campo.

Con anterioridad, y en el ámbito internacional, la Organización Internacional del Trabajo había dedicado su Convenio 177 (y posterior Recomendación n.° 184), al trabajo a domicilio, entendido como actividad laboral desarrollada en el domicilio de la persona trabajadora o en otro local que esta escoja, distinto de los locales de trabajo de la empresa, a cambio de una remuneración y con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones de la misma.

El citado Convenio, que compelía a los Estados ratificadores del mismo, a “adoptar, aplicar y revisar periódicamente una política nacional en materia de trabajo a domicilio destinada a mejorar la situación de los trabajadores a domicilio”7, quiso situar a la negociación colectiva en primera línea, al prescribir que dicho cometido se realizase “en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas y, cuando las haya, con las organizaciones que se ocupan de los trabajadores a domicilio y las organizaciones de los empleadores que recurren a trabajadores a domicilio”.

A nivel interno, las sucesivas reformas laborales que, en los últimos tiempos, han incidido en las necesidades de flexibilidad en las empresas, no han proporcionado suficiente cobertura a los conflictos derivados de la implantación del teletrabajo. La reforma laboral operada por la Ley 3/2012, de 7 de julio, afectó8 a la ordenación del tradicional trabajo a domicilio, dándose una nueva redacción al art. 13 ET, que consideró trabajo a distancia aquella prestación de actividad laboral realizada de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa. El preámbulo de la norma afirmaba acoger, mediante una regulación equilibrada de derechos y obligaciones, al trabajo a distancia basado en el uso intensivo de las nuevas tecnologías, si bien esta última afirmación no sería luego objeto de desarrollo en el articulado, al no recoger el precepto modificado referencia alguna a las nuevas tecnologías informáticas y de comunicación.

Por ello, el”nuevo” art. 13 ET, en la redacción que asumiría el RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, resultaba insuficiente para aplicarlo a las peculiaridades del teletrabajo, que requiere no solo de una prestación laboral que se desarrolle preferentemente fuera de los locales de la empresa, sino también de un uso intensivo de las nuevas tecnologías informáticas y de la comunicación.

En este contexto, se felicita el legislador de haber propiciado una norma, el RDL 28/2020, que al ser fruto de la concertación social plasmada en el Acuerdo de Trabajo a Distancia9, asegurará –dice– tanto el justo equilibrio en la regulación del trabajo a distancia, como su perdurabilidad en el tiempo.

Y así, ante la escasez normativa existente10, la Exposición de Motivos del RDL 28/2020 se marca, como objetivo, proporcionar una regulación suficiente y transversal, integrada en una única norma, que dé respuesta a las necesidades que se planteen, equilibre el uso de esta nueva forma de prestación laboral y garantice un marco de derechos que satisfaga, entre otros, los principios sobre su carácter voluntario y reversible, el principio de igualdad de trato en las condiciones profesionales (en especial la retribución incluida la compensación de gastos), la promoción y la formación profesional, el ejercicio de derechos colectivos, los tiempos máximos de trabajo y los tiempos mínimos de descanso, la igualdad de oportunidades en el territorio, la distribución flexible del tiempo de trabajo, así como los aspectos preventivos relacionados básicamente con la fatiga física y mental, el uso de pantallas de visualización de datos y los riesgos de aislamiento.

Tan ambicioso objetivo no concuerda, sin embargo, con una norma de amplia proyección, sí, pero con una lógica de principios generales más que de reglas precisas. Por ello quizás, una vez afirmado el objetivo de igualar el tratamiento jurídico en los aspectos más importantes de esta forma de organización del trabajo, la norma insta, acto seguido, a acudir “en la medida necesaria a la negociación colectiva”, catalogándose al Convenio Colectivo de “instrumento imprescindible para completar la normativa aplicable en cada uno de los sectores específicos, estableciendo criterios propios”.

El legislador es consciente de que la irrupción en nuestro país del teletrabajo, como respuesta a las restricciones y medidas de contención de la pandemia sanitaria, se ha producido en un “contexto legal caracterizado por la casi total ausencia de regulación específica”11, situación que aconseja equilibrar los derechos y obligaciones entre empresas y trabajadores mediante una regulación normativa que, trasladando el carácter tuitivo del derecho del trabajo a la nueva realidad, aborde sus aspectos principales; labor decisiva a la que están llamados los interlocutores sociales.

En este contexto, el RDL 28/2020, no solo pretende establecer una serie de principios mínimos que igualen el tratamiento jurídico laboral en aspectos más importantes de esta “nueva” forma de organización del trabajo, sino que considera imprescindible acudir a la negociación colectiva, como instrumento esencial capaz de completar la normativa aplicable en cada sector específico o empresa con posibilidad de establecer criterios propios (RODRÍGUEZ, 2020, p. 88). Se convierte, así, a la negociación colectiva en instrumento indispensable del desarrollo y perfeccionamiento de los principios y reglas que han de marcar el rumbo del trabajo a distancia y del teletrabajo, en cada sector de actividad y empresa. En este sentido, el RDL 28/2020, intentando “revertir el escaso interés negocial (…) llama incesantemente a la negociación colectiva” (RODRÍGUEZ, 2020, p. 95), con numerosas remisiones, tanto para desarrollar aspectos contenidos en su regulación, como para abordar aquellos no previstos expresamente en su texto.

En efecto, la Exposición de Motivos reconoce la “marcada atención” prestada “al necesario papel de la negociación colectiva en el ámbito del trabajo a distancia”, a la que se remite de manera expresa en la Disposición Adicional Primera (“El trabajo a distancia en la negociación colectiva”), al establecer (apartado 1) que los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer, en atención a la especificidad de la actividad concreta de su ámbito, la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular; pudiendo regular, asimismo (apartado 2) una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión.12 Destacando el reconocimiento, al Convenio, de la facultad de “apartarse” de la norma que le habilita, en materias como la fijación de un porcentaje o periodo de referencia inferior a efectos de calificar como “regular” esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, o el establecimiento de un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en la norma, siempre que no se celebren con menores de edad.

La anterior disposición actúa como cláusula de cierre de un articulado en el que son constantes las remisiones, llamadas e invitaciones a la negociación colectiva, bien para complementar la regulación contenida en la norma, bien para abordar aspectos no previstos, y ello en el entendimiento de aquella será capaz de “amoldar” el trabajo a distancia a las peculiaridades de cada sector13.

De esta forma, a lo largo de los cuatro capítulos de su texto, son muy frecuentes las remisiones expresas que, en distintas materias, se hacen tanto a la “negociación colectiva”, como a los “convenios y acuerdos colectivos”; así, se indica:

a) Que pese a la voluntariedad del teletrabajo, se permite a la negociación colectiva reconocer el derecho al trabajo a distancia (Art. 5.1.).

b) Que el ejercicio de reversibilidad de la decisión de trabajar a distancia desde una modalidad presencial, puede efectuarse por ambas partes, en los términos establecidos en la negociación colectiva o en el acuerdo ad hoc (art. 5.3).

c) Que la negociación colectiva puede modular el contenido del acuerdo de trabajo a distancia (Art. 7), incluida la enumeración y compensación de gastos, que habrá de corresponderse con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación (letra b).

d) Que los convenios y acuerdos colectivos podrán establecer mecanismos, criterios y preferencias, por los que la persona que trabaja presencialmente pueda pasar a realizar trabajo a distancia y viceversa (Art. 8.3).

e) Que los trabajadores a distancia tienen derecho a la dotación y mantenimiento adecuado, por parte de la empresa, de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, en los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación (Art. 11.1).

f) Que los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer los mecanismos para la determinación de los gastos vinculados al desarrollo de la actividad a distancia, así como su compensación o abono (Art. 12.2).

g) Que la persona trabajadora a distancia tiene derecho a flexibilizar su horario, de conformidad con los términos de la negociación colectiva (Art. 13).

h) Que la negociación colectiva establecerá el sistema de registro de jornada (Art. 14).

i) Que los convenios o acuerdos colectivos podrán especificar los términos en que se permite el uso por motivos personales de los medios informáticos puestos a su disposición por la empresa (Art. 17.3).

j) Que los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer medidas que garanticen el efectivo derecho a la desconexión y la organización adecuada de la jornada y descansos (Art. 18.2).

k) Que la negociación colectiva establecerá las condiciones para garantizar el ejercicio de los derechos colectivos por los trabajadores remotos (Art. 19.1).

l) O que el uso y conservación de equipos por parte de las personas trabajadoras se efectuará dentro de los términos que, en su caso, establezca la negociación colectiva (Art. 21).

Con fecha 10 de julio de 2021 se ha publicado en el BOE la Ley 10/2021, de 9 de julio, de Trabajo a Distancia, a través de la cual el Congreso de los Diputados convalida, vía proyecto de ley, el RDL 28/2020, de 22 de septiembre, cuyo contenido mantiene a excepción de unas pocas novedades14:

a) En materia sancionadora, se modifica el Art. 40 LISOS, elevando las cuantías para todas las infracciones, en sus grados leve, grave y muy grave15.

b) A efectos de considerar la Autoridad Laboral competente y los servicios y programas públicos de fomento de empleo aplicables, se modifica la Disposición Adicional 3.ª (que en el RDL 28/2020 hacía alusión al plan MECUIDA), para considerar como domicilio de referencia el que figure como tal en el contrato de trabajo y, en su defecto, el domicilio de la empresa o del centro o lugar físico de trabajo.

c) Se incide en las particularidades del trabajo a distancia para personas con discapacidad en un triple sentido 1) asegurar que los medios, equipos y herramientas, incluidos los digitales, sean universalmente accesibles, para evitar cualquier tipo de exclusión por esta causa (Art. 11.1); 2) tener en cuenta, en la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, factores tales como la accesibilidad del entorno laboral efectivo (Art. 16.1); y 3) adoptar, en el ejercicio de las facultades de control empresarial, las medidas pertinentes que tengan en cuenta las circunstancias personales de la persona trabajadora como es la concurrencia de una discapacidad (Art. 22).

d) Se amplían los supuestos de no discriminación en el trabajo a distancia, al añadir, en el apartado sobre igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación, a los ya previstos en el RDL 28/2020 (por razón de sexo), los de”edad, antigüedad o grupo profesional o discapacidad, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia, asegurando la igualdad de trato y la prestación de apoyos, y realizando los ajustes razonables que resulten procedentes” (Art. 4.3).

e) Se añade una nueva Disposición Adicional 8.ª, sobre profesorado de formación profesional.

Se convalida pues, legalmente, el reconocimiento, a la autonomía colectiva, de un papel destacable en la regulación de aspectos esenciales del trabajo a distancia, comenzando por su propia “delimitación” (en la medida que el convenio puede reducir el porcentaje o período de referencia que determina su “regularidad”), y siguiendo por la modulación en su “voluntariedad”, dada la facultad atribuida al convenio colectivo de identificar las circunstancias que, de concurrir, permitirían al trabajador exigir a la empresa la prestación del trabajo a distancia. Con todo, el papel principal de la autonomía colectiva es desarrollar, concretar e integrar las previsiones legales que RDL 28/2020 y LTD 10/2021 ofrecen, siendo muy amplio, como se ha visto, el campo de trabajo.

Debe analizarse ahora, pese a que es poco el tiempo transcurrido desde la promulgación de las referidas normas, cómo ha sido recogido dicho “guante” por parte de los negociadores colectivos, convertidos ahora en verdaderos protagonistas de la nueva regulación, cuyo esfuerzo marcará el devenir del trabajo a distancia como forma de organización del trabajo.

Más allá del análisis prospectivo, podremos comprobar el nivel de implicación real de las organizaciones sindicales y patronales por regular materias, algunas de importancia capital (preferencias en la elección de teletrabajo, compensación de gastos16, reversibilidad, etc.) que, a falta de negociación colectiva, quedarán supeditadas a la discrecionalidad del empresario o, en el mejor de los casos, al acuerdo individual entre el aquel y sus empleados.

5. En la tercera Ponencia de la XXXIII Jornada anual de estudio en la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, titulada “Negociación colectiva y teletrabajo. Retribución y asunción de costes por la empresa”, el Profesor PÉREZ DEL PRADO indicó que de una muestra de 6.400 convenios colectivos del período 2001 a 2020 se comprobó que en 230 aparecía la palabra “teletrabajo”; de ellos, el 70% eran convenios de empresa; del total, la mayor parte no contenía ninguna regulación al respecto o se limitaba a efectuar remisiones de carácter general a comisiones de distinto tipo, programas generales, etc.; un 30% contenía una regulación parcial, y sólo un 1,8% una regulación completa (el evento se pudo seguir en la dirección https://prensa.mites.gob.es/WebPrensa/salamultimedia/video/directo/index.html.).

6. Dicho Acuerdo define el teletrabajo como una forma de organización o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo que también habría podido realizarse en los locales de la empresa, se ejecuta habitualmente fuera de estos.

7. Preocupación básica del Convenio es el fomento efectivo de la igualdad, que debe conseguirse, al menos, respecto del derecho de los trabajadores a domicilio a constituir o a afiliarse a las organizaciones que escojan y a participar en sus actividades; protección de la discriminación en el empleo y en la ocupación; protección en materia de seguridad y salud en el trabajo; remuneración; la protección por regímenes legales de seguridad social; el acceso a la formación; edad mínima de admisión al empleo o al trabajo; protección de la maternidad.

8. El preámbulo de la norma expresaba su deseo de dar cabida, con garantías, al teletrabajo: “una particular forma de organización del trabajo que encaja perfectamente en el modelo productivo y económico que se persigue, al favorecer la flexibilidad de las empresas en la organización del trabajo, incrementar las oportunidades de empleo y optimizar la relación entre tiempo de trabajo y vida personal y familiar”.

9. La totalidad de los capítulos de la norma, así como las disposiciones adicionales primera y segunda, las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera, y las disposiciones finales primera, segunda y tercera provienen del Acuerdo sobre Trabajo a Distancia.

10. Hasta ese momento, el art. 13 ET contenía la regulación del “Trabajo a distancia” en los siguientes términos: 1. Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa. 2. El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito. Tanto si el acuerdo se estableciera en el contrato inicial como si fuera posterior, le serán de aplicación las reglas contenidas en el artículo 8.4 para la copia básica del contrato de trabajo. 3. Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones. El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer su promoción profesional. Asimismo, a fin de posibilitar la movilidad y promoción, deberá informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo. 4. Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo. 5. Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en esta ley. A estos efectos dichos trabajadores deberán estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa.

11. Tangencialmente, no obstante, diversas normas recientes han incidido en la materia; así el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que modificó el art. 34.8 ET del Estatuto de los Trabajadores, mejorando la conciliación de la vida laboral y familiar a través del uso de las formas flexibles de trabajo, incluidas la fórmulas de trabajo a distancia; la LO 3/2018, de 5 diciembre, de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales, que estableció un conjunto de derechos relacionados con el uso de dispositivos en el ámbito laboral (el derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral y el derecho a la desconexión digital); o, forzado por la crisis del coronavirus, el RDLey 8/2020, de 17 de marzo, que, en su condición de norma de vigencia limitada, estableció el carácter preferente del trabajo a distancia frente a otras medidas en relación con el empleo.

12. Debe entenderse que estamos ante un listado “abierto” de contenidos, no fijando la norma un límite material a su propio desarrollo convencional.

13. Para el Servicio de Estudios de la Confederación de UGT (“La nueva regulación del teletrabajo: el Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de Trabajo a distancia. Entorno, exposición y análisis”, 9 de octubre de 2020), puede mantenerse que la norma “deja caer demasiado peso a la negociación colectiva o que establece un marco legal excesivamente flexible o que no apuesta, con carácter general, por la relación de suplementariedad entre la ley y el convenio colectivo (…); pero de la misma manera, también puede afirmarse que este Real Decreto Ley lo que busca es cierto equilibrio entre el intervencionismo del legislador en las relaciones laborales de los trabajadores a distancia y el refuerzo del papel de la negociación colectiva, para lograr una regulación de las condiciones de trabajo a distancia más cercana a las diversas y cambiantes actuaciones de los sectores de actividad y de las empresas”.

14. Que sintetizamos utilizando las conclusiones de ALONSO ARANA, Mamen, “Ley de trabajo a distancia (Análisis normativo de la Ley 10/2021, de 9 de julio)”, Aranzadi Digital, núm. 1/2021, Parte Estudios y Comentarios, Aranzadi, 2021.

15. La entrada en vigor de la Ley se produjo el día 11 de julio, si bien la modificación de las cuantías de las sanciones se demora hasta el 1 de octubre de 2021. Al hilo de ello, se modifica la disposición transitoria segunda, disponiendo su irretroactividad.

16. Es evidente que el teletrabajo genera gastos en el trabajador, pero si no se determina en el Convenio Colectivo la forma de abono o compensación, no hay norma que obligue al empresario a pagarlos.