Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 29

Las SSTC 120/2009, de 18 de mayo y 2/2010, de 11 de enero, han tratado sobre el valor que ha de darse en la apelación a la grabación del juicio oral, siendo idénticos sus fundamentos. La singularidad que presentan ambos casos es si las garantías de inmediación y contradicción han quedado colmadas mediante el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

«Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal –incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto– viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido …

El repaso de la jurisprudencia del TEDH pone de manifiesto que … resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen “directo y personal” del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una “nueva audiencia” en presencia de los demás interesados o partes adversas …

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen “directo y personal” –esto es, con inmediación– de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen “personal y directo” implica la concurrencia tempo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria. Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la STC 16/2009, de 26 de enero, tal déficit de inmediación viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente [como lo es, sin duda, la grabación audiovisual] que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma.

Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala –aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación– cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador» (STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 6.b).

En esta misma línea, la STEDH de 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia, §§ 46, 47, 52 y 53, admite la ausencia de inmediación en relación con procesos penales por delitos sexuales en que resulten afectados menores; y las SSTEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola contra Italia, §§ 67, 70, 72 a 76; y de 27 de noviembre de 2007, caso Zagaría contra Italia, § 29, admiten el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos –tales como «la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable»–, y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado.

En nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia o defecto de inmediación que no afectan a la validez de la actuación procesal correspondiente (así, en los artículos 306 in fine, 325, 448, 707, 710, 714, 730, 731 bis y 777 LECrim) en el bien entendido de que cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista.

En ambos casos la Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos.

Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal –desde el prisma de la credibilidad de los declarantes– al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 CE».

El Tribunal Supremo ha admitido la grabación para acreditar la realización de determinadas diligencias, actuaciones o pruebas en el plenario. Así, en la STS 566/2015, de 9 de octubre, se tuvo en cuenta para estimar acreditado que se le había concedido al acusado la última palabra. «El visionado de la grabación en audio video de la vista, de los pasajes que cita el recurrente, evidencia que sí se concedió en los términos dichos la palabra al ahora recurrente, contestando conforme a lo reseñado por la sentencia recurrida y según refleja su acta».

Según la STS 125/2014, de 20 de febrero, el visionado de la grabación audio-visual no sustituye la inmediación que exige también interactuación con los medios de prueba.

Más allá de que no haya que «sacralizar» la inmediación (especialmente en lo que respecta a la fiscalización de sentencias condenatorias: tal principio nunca puede ser la coartada para una motivación exigua, ni puede erigirse él mismo en única motivación, ni es por sí garantía de acierto), en la reproducción videográfica no hay propiamente inmediación. Es tan solo un sucedáneo.

No existe en nuestro ordenamiento, a diferencia de algún significado ejemplo de derecho comparado cercano, una prohibición dirigida a los jueces de casación de visionar la grabación del juicio oral. Hay que partir de esa permisibilidad (para lo que constituye suficiente base legal el artículo 899 LECrim). Pero eso no puede degenerar en una suerte de «transformismo» procesal convirtiendo la casación en un recurso de apelación.

En la STS 125/2014, de 20 de febrero, se precisa que la grabación audiovisual en la resolución de un recurso de casación puede satisfacer ciertas finalidades, pero no la que sugiere el recurrente:

a) Puede servir para constatar determinadas incidencias procesales: que se ha efectuado la oportuna protesta; que se consignaron unas preguntas; que no se cumplió el trámite de la última palabra… La grabación sustituye al acta del juicio oral.

b) Esa grabación puede igualmente ser consultada, como todo el conjunto de las actuaciones (artículo 899), a los efectos de verificar la existencia de prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia; o para llegar a la conclusión contraria.

c) Cuando estamos ante una grabación obtenida extra-procesalmente e introducida y utilizada como medio probatorio en el proceso penal (imágenes de unas vigilancias; grabación que constituye el objeto de un delito contra la propiedad intelectual o contra la intimidad…) se podrá utilizar como medio documental sobre el que edificar un recurso por error facti al amparo del artículo 849.2.° en la medida en que la sentencia se haya apartado de los datos objetivos que se desprenden de ese «documento», que acredita el contenido de la grabación no la realidad de las manifestaciones que puedan efectuarse (SSTS 513/2007, de 19 de junio ó 342/2010, de 15 de abril).

Sin embargo, hay que rechazar tajantemente que la grabación pueda servir para una plena y nueva valoración de la prueba en casación. Eso que sería armonizable con la apelación –especialmente cuando se trata de revisar sentencias condenatorias–; no es congruente con el ámbito y las funciones que está llamado a desempeñar el recurso de casación. En la fiscalización de sentencias condenatorias puede ser usada la grabación solo para comprobar que no concurrió prueba de cargo suficiente para desmontar la presunción de inocencia; pero no para valorar directamente las pruebas de carácter personal usurpando una función que está atribuida en exclusiva al tribunal de instancia. La STS 978/2010 de 30 de diciembre, invocada por el recurrente representa un islote y por eso no es significativa.

La posibilidad de reproducir la vista grabada no altera los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia siempre que sea racional y razonada. Dicha función corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia. Así lo reseña claramente la STS 503/2008, de 17 de julio de 2008 (caso del 11-M).