Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 44

En orden a la agravante de reincidencia, la STS de 12 de mayo de 1995 (RJ 1995, 3581) declaró que «la cancelación o cancelabilidad de los antecedentes penales, en cuanto hecho impeditivo, corresponde acreditarlo a quien alegue su existencia», apartándose así de anteriores precedentes en los que, en caso de duda sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para la cancelación, prescindía de aplicar la agravante de reincidencia, absteniéndose de ordenar la cancelación, como establecía el artículo 118 del Código Penal derogado y exige ahora el artículo 136 del nuevo. Por el contrario, las SSTS de 28 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6646), 24 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7855), 25 de marzo de 1996 (RJ 1996, 2002), 20 de abril de 1996 (RJ 1996, 2890), 6 de mayo de 1996 (RJ 1996, 3893), 15 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7140), 15 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1178), 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2816), 21 de febrero de 2002 (RJ 2002, 3396) y 5 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 544), siguiendo esta última doctrina estiman que la duda sobre la existencia de los requisitos necesarios para que opere la rehabilitación debe jugar a favor del acusado, prescindiendo de aplicar la referida agravante de reincidencia.

El tema llegó a la jurisdicción constitucional, resolviendo la STC 80/1992, de 28 de mayo, que «la duda razonable que acerca de la vigencia de los antecedentes penales del condenado se infería de los datos concretos y específicos aportados por el recurrente, debió determinar al Tribunal sentenciador a rechazar la aplicación de la citada agravante con base en lo dispuesto en el artículo 10.15 del Código Penal (ordenando o no la cancelación de los antecedentes), en línea con una constante y precisa doctrina jurisprudencial del propio Tribunal Supremo al respecto»; otorgando en consecuencia el amparo solicitado.

Pero el Tribunal de Casación ha ido más allá, llegando a prescindir de la agravante cuando la sentencia de instancia, pese a apreciar la existencia de antecedentes penales, no los mencione en el factum con la precisión exigida de fecha de la firmeza de la sentencia precedente –cuando se utiliza la expresión «ejecutoriamente condenado» debe entenderse equivalente a sentencia firme conforme al artículo 141 LECrim–, fecha de cumplimiento de las penas, fecha del acaecimiento de los hechos implicados en la cuestión, abonos de prisión preventiva o de redención de penas por el trabajo en su caso, remisión condicional y período de suspensión, también en su caso, al objeto de poder apreciar su vigencia o caducidad (SSTS de 16 de diciembre de 1996 [RJ 1996, 9180], 30 de noviembre de 1998 [RJ 1998, 9220], 8 de julio de 1999 [RJ 1999, 6204] y 25 de noviembre de 2004 [RJ 2004, 7657]); «… ya que no sería viable construir una circunstancia agravante en perjuicio del reo sobre hipótesis que no han sido debidamente acreditadas» (STS de 24 de septiembre de 1996 [RJ 1996, 6749]). En el mismo sentido se ha pronunciado la STS de 26 de febrero de 1997 (RJ 1997, 2211). Ni siquiera es posible, según afirman las SSTS de 11 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 8960), 8 de julio de 1999 (RJ 1999, 6204) y 25 de abril de 2000 (RJ 2000, 3721), una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1, acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la LECrim «pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo».

En este sentido, en la STS 426/2014, de 28 de mayo, se recordaba que esta Sala ha establecido, SSTS 632/2004, de 13 de mayo y 1090/2005, de 15 de septiembre, entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. En ocasiones, tampoco será preciso conocer la pena concretamente impuesta, siempre que la fecha de la firmeza de la sentencia hubiera impedido en todo caso la cancelación.

De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior (SSTS 1370/2003, de 20 de octubre y 1543/2003, de 18 de noviembre, entre otras muchas).

Para despejar toda duda es preciso que en los antecedentes de hecho de la sentencia consten todas las circunstancias que sean necesarias para precisar la existencia de antecedentes penales no cancelados. Con tal finalidad, la Instrucción 3/1992, de 23 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, cuya observancia ha sido recordada por la Comunicación de 6 de marzo de 1997, ordena a los Fiscales que adopten las siguientes cautelas:

«1.° En la conclusión primera de su calificación provisional, especificarán detalladamente los antecedentes penales de los acusados (delito, pena, fecha de sentencia y si los mismos están o no cancelados).

2.° Cuando de la hoja histórico penal no se pueda deducir si dichos antecedentes están o no cancelados, pedirán en el momento procesal oportuno que se aporten a la causa los correspondientes testimonios de las ejecutorias, a los que se refieren dichos antecedentes, para acreditar dicho dato.

3.° Si algún Tribunal sigue al redactar sus sentencias la práctica que pretende corregir esta instrucción, los Fiscales pedirán la aclaración de esas sentencias, citando la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y si no se diese lugar a dicha aclaración, prepararán el correspondiente recurso de casación por quebrantamiento de forma por el artículo 851, número 1 LECrim y, en casos excepcionales, por las dos vías procesales del artículo 849».