Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 66

«Como declaró la STC 176/1988, de 4 de octubre (F. 2), haciendo suya la jurisprudencia del TEDH (SSTEDH de 8 de diciembre de 1983, casos Pretto y otros [TEDH 1983, 14], y Axen [TEDH 1984, 3]; de 22 de febrero de 1984 [TEDH 1984, 3], caso Sutter), el derecho al proceso público reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, en el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, en el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 6 del CEDH, sólo es aplicable al proceso en su sentido estricto, esto es, al juicio oral en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y de descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y la defensa, pues únicamente referida a ese acto procesal tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad (…)

Consecuencia de ello es que cuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el artículo 302 LECrim, no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide que puedan inter-venir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto.

La suspensión temporal del conocimiento de lo actuado puede, no obstante, incidir en el derecho de defensa del sujeto pasivo del proceso penal, ya que el conocimiento del sumario es requisito imprescindible para ejercer el derecho de defensa, esto es, para poder alegar, probar e intervenir en la prueba ajena controlando su correcta práctica y teniendo posibilidad de contradecirla; de modo que, aunque el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí solo dato relevante en orden a apreciar un resultado de indefensión (STC 176/1988, de 4 de octubre), sin embargo, si esta suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado en disposición de preparar su defensa de manera adecuada (STEDH de 18 de marzo de 1997 [TEDH 1997, 19], caso Foucher).

De otra parte, en la medida en que el secreto del sumario restringe la posibilidad de contradecir las diligencias probatorias efectuadas en fase sumarial, éstas no podrán aportarse al proceso como pruebas preconstituidas, pues… la legitimidad constitucional de la prueba preconstituida exige no sólo que se haya practicado ante el Juez, sino con garantía de contradicción, y ello porque constituye una excepción a la regla de que la prueba constitucionalmente válida es sólo la que se practica en el juicio oral en condiciones de publicidad, oralidad, inmediación contradicción».

Los precedentes fundamentos se recogen en la STC 174/2001, de 26 de julio, para la que «la adopción de esta medida legalmente prevista se justifica en su necesidad para asegurar la investigación, y con ello, la función de administración de la justicia, al impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos (STC 176/1988, de 4 de octubre)… ».

El Tribunal Constitucional ha acabado vinculando más estrechamente los efectos del secreto del sumario al derecho de defensa. En la STS 290/2014, de 21 de marzo, se recogían algunas consideraciones al respecto, al decir lo siguiente: La STS 73/2012, de 29 de noviembre recordaba que el secreto interno del sumario ha de ser una medida excepcional. La reforma procesal de diciembre de 1978 inauguró una nueva concepción de la fase de investigación (artículos 118 y 302 LECrim) trasladando a esa etapa algunas consecuencias de una anti-cipación y reforzamiento del principio de contradicción. Una investigación verificada en su integridad a espaldas de las partes pasivas no es compatible con el proceso penal de un estado democrático de derecho. La operatividad del derecho de defensa no puede quedar aplazada y arrinconada al acto del juicio oral.

Es todo caso hace muchos años que el Tribunal Constitucional convalidó la práctica habitual de considerar que el plazo de un mes al que se refiere el legislador (artículo 302) consentía prórrogas (vid. el temprano ATC 860/1987, de 8 de julio o la STC 176/1988, de 4 de octubre). El Alto Tribunal desconecta el secreto interno del sumario del derecho a un proceso público, vinculándolo al derecho de defensa (STC 174/2001, de 26 de julio).

La prolongación excesiva del secreto más allá de su estricta necesidad; o su implantación sin fundamento pueden en abstracto vulnerar el derecho de defensa. Solo en ese caso estaremos ante una infracción con alcance constitucional con eventual eficacia anulatoria de algunas actuaciones: muy excepcionalmente, todas o, generalmente, haciendo jurídicamente imposible utilizar determinado material probatorio obtenido en esos momentos. Vinculada la garantía al derecho de defensa, será necesario un plus: constatar que en efecto se han cercenado de manera relevante las posibilidades de defensa; no en abstracto y por vía de principios, sino en concreto. El abuso del secreto del sumario o su prolongación más allá de lo tolerado legalmente solo arrastra la nulidad cuando efectivamente se haya causado indefensión (vid. STC 174/2001, de 26 de julio o STS 1179/2001, de 20 de julio). Sucedería eso si, por ejemplo, no se ha podido preguntar contradictoriamente a un testigo (deficiencia soslayable si posteriormente ya alzado el secreto, hay posibilidad de un nuevo interrogatorio: STC 174/2001 o STS 1179/2001, de 20 de julio en decisión que ha considerado conforme con el Convenio Europeo de Derechos Humanos la STEDH –caso Vaquero Hernández y otros contra España– de 2 de noviembre de 2010); o si se ha impedido proponer una prueba cuya práctica luego deviene imposible (STS 290/2014, de 21 de marzo).

De otra parte, adoptado el secreto del sumario por el Juez de Instrucción y dirigida la investigación sumarial por el propio Juez, carece de sentido sostener que el secreto se adoptó sin garantía de control judicial.

A partir de esta consideración, la duración del secreto del sumario no constituye un dato con relevancia constitucional en sí mismo considerado, sino una infracción de las normas procesales (artículo 302 LECrim) que sólo puede adquirir aquella relevancia si, en conjunción con otras circunstancias, ocasiona indefensión real y efectiva, pues… la infracción de las normas o reglas procesales produce la lesión del derecho fundamental únicamente cuando suponga una merma significativa y definitiva de las posibilidades de defensa.

En este sentido se pronuncia la STC 100/2002, de 6 de mayo, insistiendo en que «la decisión judicial de decretar secretas las actuaciones sumariales únicamente puede incidir sobre el derecho de defensa del imputado cuando carezca de justificación razonable, no se dé al mismo posibilidad posterior de defenderse frente a las pruebas obtenidas en esta fase o se retrase hasta el acto del juicio oral la puesta en conocimiento del imputado de lo actuado, pues, en tal caso, no habría estado en disposición de preparar su defensa de manera adecuada (STEDH de 18 de marzo de 1997 [TEDH 1997, 19], caso Foucher, y STC 174/2001, de 26 de julio, F. 3)».

También la STS de 25 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6376): «El secreto del sumario, acordado en este supuesto al inicio de la instrucción de la causa, supone un impedimento en el conocimiento y de la posibilidad de intervenir por el acusado respecto a unos hechos que se investigan con el objeto de posibilitarla sin interferencias o posibles manipulaciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de los hechos. Resulta patente que una medida como la acordada supone una limitación del derecho de defensa que no implica indefensión en la medida que el imputado puede ejercer plenamente ese derecho cuando la restricción se levanta una vez satisfecha la finalidad pretendida». En el mismo sentido la STS de 28 de septiembre de 2006 (RJ 2009, 3297); no hubo indefensión pues la recurrente conoció con la debida antelación, respecto del juicio oral, cuanto podía perjudicarle y pudo preparar su defensa con todas las garantías; y de igual manera se pronuncian las SSTS de 12 de diciembre de 2007 (RJ 2009, 6614) y 15 de febrero de 2010 (RJ 2010, 3926).

Por su parte la STS de 17 de julio de 2008 (RJ 2008, 5159) caso «atentados del 11M», hace las siguientes declaraciones: «al tratarse de una restricción de los derechos que la Ley reconoce a las partes, y principalmente al imputado, debe emplearse de forma cuidadosa, siempre justificadamente y sólo por el tiempo imprescindible. No precisa el precepto los casos o las razones que pueden ser tenidas en cuenta para adoptar tal medida de forma que pueda considerarse justificada. Sin embargo, ha de entenderse que, frente al derecho de las partes y muy especialmente del imputado, a conocer el contenido del proceso y a intervenir en las diligencias que se practiquen, se encuentra el interés de la Justicia, concretado en el esclarecimiento de los hechos, el cual pudiera verse negativamente afectado en algunos casos si las partes personadas conocieran en todo momento las orientaciones de la instrucción, tanto en relación con las decisiones que vaya adoptando el Juez instructor antes de que se haya llegado a su práctica, como respecto del resultado de algunas de las diligencias ya practicadas. La necesidad de compatibilizar ambos planteamientos determina que se trate de una medida excepcional, justificada generalmente en la complejidad de la investigación, o en la necesidad de impedir, en los casos de pluralidad de delincuentes o especialmente de delincuencia organizada, que los sospechosos ya personados puedan comunicar a los no personados el estado y la orientación de la pesquisa judicial, disminuyendo o suprimiendo así su posible eficacia a los fines de la Justicia. Más clara justificación puede encontrarse para esta medida en los casos en los que la delincuencia organizada sea además terrorista, pues entonces la necesidad de evitar, en algunas fases, la publicidad, aun restringida a las partes, de determinados datos disponibles para la investigación es indiscutible».

En la misma línea ha seguido pronunciándose la Sala Segunda en posteriores resoluciones. Así, en la STS 584/2015, de 8 de octubre se decía: El Tribunal Constitucional –por todas SSTC 174/2001, de 26 julio y 176/1988, de 4 de octubre– declara la constitucionalidad de esta medida y su compatibilidad con los derechos fundamentales, añadiendo que el tiempo de duración del secreto del sumario no es dato relevante en orden a apreciar si se ha producido o no indefensión. Así, ésta se producirá con independencia del tiempo más o menos prolongado de duración de la medida si su adopción no fue razonable o si no aparece debidamente justificada y, en todo caso, si no se concede la oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas –sic– que en el sumario y bajo la vigencia del secreto hayan sido practicadas (en el mismo sentido las SSTS de 26 de diciembre de 2005, 11 de julio de 2003 y otras muchas).

Lo esencial no es si el secreto se prolongó más o menos tiempo sino si estaba justificado y si se produjo o no indefensión, lo que dependerá de que pudieran o no pedir diligencias de investigación, diligencias que son admitidas o denegadas por el instructor mediante auto susceptible de recurso ante la Sala, de modo que si denegadas por el instructor no se recurre la resolución correspondiente tampoco habrá indefensión.

Por lo tanto, habrá de examinarse si teniendo en cuenta la fecha de alzamiento del secreto pudieron o no las partes interesar nuevas diligencias y si solicitadas fueron denegadas, en cuyo caso sólo si fue recurrida la resolución denegatoria del instructor cabría potencialmente la producción de indefensión, pues si la parte se aquietó con la negativa no puede luego alegar el defecto como causa de nulidad.

Por último, aun dándose todos los presupuestos anteriores potencialmente productores de indefensión, habrá de comprobarse si ésta en efecto se produjo a la vista de la prueba propuesta, admitida y practicada por la Sala, pues sólo la vulneración del derecho de defensa en la extensión dicha despliega efectos anulatorios del proceso, constituyendo cualquier otra limitación indebida del derecho fundamental, un defecto o una irregularidad, reprochable o no, pero con alcance limitado no productor de nulidad.

Y en la STS 670/2015, de 30 de octubre se recordaba que el Tribunal Constitucional tiene afirmado (SSTC 41/1998, de 24 de febrero; 87/2001, de 2 de abril; y 174/2001, de 26 de julio) que el artículo 24 de la Constitución prohíbe que el inculpado no haya podido participar en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se «haya fraguado a sus espaldas», de forma que el objetivo y finalidad del artículo 118 LECrim reside en informar al acusado acerca de su situación para que pueda ejercitar su derecho de defensa y evitar, de esta forma, una real indefensión derivada del desconocimiento de su condición procesal.

Y también tiene establecido que cuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el artículo 302 LECrim, no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide al mismo tiempo que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto.

La suspensión temporal del conocimiento de lo actuado puede, no obstante, incidir en el derecho de defensa del sujeto pasivo del proceso penal (STC 176/1988, de 4 de octubre) ya que el conocimiento del sumario es requisito imprescindible para ejercer el derecho de defensa, esto es, para poder alegar, probar e intervenir en la prueba ajena controlando su correcta práctica y teniendo posibilidad de contradecirla (STC 176/1988); de modo que, aunque el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí sólo dato relevante en orden a apreciar un resultado de indefensión (STC 176/1988), sin embargo, si esta suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado «en disposición de preparar su defensa de manera adecuada» (STEDH de 18 de marzo de 1997, caso Foucher).

«La Ley señala dos plazos al regular el secreto del sumario. De un lado, el de un mes, como límite inicial, sin que la ausencia de una previsión expresa acerca de la posibilidad de prórroga impida que ésta sea acordada motivadamente, si las circunstancias de la causa lo aconsejan. De otro lado, el de diez días, para establecer la antelación mínima con la que debe ser dejado sin efecto, con la finalidad de permitir a las partes, especialmente al imputado, conocer lo actuado y solicitar consecuentemente las diligencias que considere conducentes a la defensa de sus derechos. Plazo, este último, que, por otra parte, debe ser ampliado con flexibilidad, en atención a su finalidad y en relación al volumen y complejidad de la causa.

El aspecto al que se refiere principalmente la queja del recurrente hace mención de la indefensión que entiende sufrida de forma no justificada a causa de lo que considera excesiva duración de la medida. Sin embargo, la existencia de indefensión no puede vincularse directa y únicamente con la duración de la situación de secreto de las actuaciones (STC 176/1988, F. 3.°). Debe ser tenido en cuenta no sólo ese aspecto de la cuestión, sino principal-mente si, una vez alzado el secreto, el imputado (especialmente) ha tenido la posibilidad de conocer la imputación y las bases probatorias sobre las que se asienta provisionalmente, así como la oportunidad de proponer la práctica de diligencias orientadas al establecimiento u obtención de pruebas de descargo. Oportunidad que, en relación a la práctica de pruebas, la STC 176/1988, F. 3.°, admitió con carácter muy general que pudiera concretarse tanto en fase sumarial posterior al secreto como en el plenario. La STC 100/2002 precisó, no obstante, que debe tenerse en cuenta a los efectos de apreciar indefensión el retraso en poner lo actuado en conocimiento del imputado hasta el acto del juicio oral, pues entiende que en ese caso no estaría en condiciones de preparar adecuadamente su defensa, citando la STEDH de 18 de marzo de 1997 (TEDH 1997, 19), Caso Foucher, y la STC 174/2001.

De otro lado, el hecho de que la declaración de secreto no afecte al Ministerio Fiscal se explica por la especial posición de éste en el proceso, como órgano con relevancia constitucional vinculado en todo caso por los principios de legalidad e imparcialidad (artículo 124 CE) en la defensa del interés público» (STS de 17 de julio de 2008 [RJ 2008, 5159]).

Como indica la STC 176/1988, de 4 de octubre, el secreto tiene por objeto impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones iniciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación, y constituye una limitación del derecho de defensa que no implica indefensión por no impedir a la parte ejercitarlo plenamente cuando se alce el secreto al haber satisfecho su finalidad (…)

Ciertamente, desde un juicio ex ante, por sucinta que se presente la motivación, resulta suficiente y su justificación razonada, pues fácilmente se desprende que la publicidad de las actuaciones, ponía en muy serio peligro la posibilidad de encontrar evidencias de los peculiares tratamientos, métodos y singulares diagnósticos que aquel inicial testigo describía, mientras que la proporcionalidad fue siempre ponderada, pues se trataba de delitos que potencialmente podían afectar a la salud de las personas y la restricción de la publicidad se mantuvo durante un período de tiempo mínimo, doce días. Resulta aplicable la jurisprudencia establecida en la STS 187/2015, de 14 de abril, cuando indica que el auto escueto, pero suficiente, no se dicta en el aire, sino en función de las diligencias practicadas que aconsejaban que no fueran conocidas por las partes para no perjudicar la investigación.

De otra parte, esta medida limitativa de la publicidad, indica la jurisprudencia constitucional, no afecta al derecho a un proceso público del artículo 24.2 de la Constitución que solo es predicable además de a la sentencia, al juicio oral en sentido estricto, pues sólo en él tiene sentido la publicidad y control de la justicia por la comunidad; podría afectar a la prohibición de indefensión, aunque la limitación en sí, no supone violación del derecho de defensa, pues éste encuentra su límite en el interés de la justicia, valor constitucional que plasma el artículo 302 LECrim, predicándose la constitucionalidad de esta medida en tanto venga objetiva y razonablemente justificada, en circunstancias evidenciadoras de que la medida resulta imprescindible para el aseguramiento de la protección del valor constitucional de la justicia y, cumplido tal fin, se alce el secreto, dando a las partes, en esta fase o en juicio plenario, la oportunidad procesal de conocer y contradecir la prueba practicada durante el periodo secreto o proponer y practicar las contradictorias; tal como ha acontecido en autos (STS 167/2020, de 19 de mayo).