Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 69

El agente encubierto ha sido definido por la doctrina como aquella persona que integrada, de ordinario, dentro de la estructura orgánica de los servicios policiales o de acuerdo con éstos, se introduce, ocultando su verdadera identidad, dentro de una organización criminal, con la finalidad de recabar información de la misma y proceder, en consecuencia, a su desarticulación.

En la STS 682/2019 se cita la STS 853/2013, en la que se decía: «La sala de instancia ha rechazado con razón el calificativo de agente provocador para el agente infiltrado. Y es que, como resulta entre otras de la STS 1166/2009, de 19 de noviembre, la provocación delictiva es una inducción engañosa, que supone generar en otro el propósito de delinquir; lo que no se da cuando este, es decir, el sujeto investigado es el dueño de la iniciativa criminal, al haber tomado por su cuenta la decisión de llevar a cabo una acción penalmente antijurídica».

La reforma operada en la LECrim por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, introduce la figura del llamado agente encubierto informático mediante una reforma parcial del artículo 282 bis, previendo la posibilidad de que el juez de instrucción (quizá en el futuro, el juez de garantías) autorice a funcionarios policiales para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación con la finalidad de investigar y aclarar delitos de los mencionados en el apartado 4 del mismo artículo o en el artículo 588 ter a. Además, se contempla la posibilidad de que, con autorización específica para ello, ese agente pueda intercambiar o enviar archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos.

El Tribunal Supremo ha admitido la validez de esta técnica de investigación, dándole el tratamiento de la prueba testifical. Así, la STS de 14 de febrero de 1995 (RJ 1995, 818) expresa que «el infiltrado es, en calidad de testigo, otro factor importante a la hora de constituir la prueba. Si el arrepentido está en conexión con la figura del coimputado, el infiltrado, que a diferencia del anterior no es parte en el proceso, es un testigo evidentemente relevante que ha de ser relacionado con la figura del agente provocador… La credibilidad de sus manifestaciones, con menos complicaciones que el arrepentido, corresponde también a la íntima convicción de los jueces.

(…) El infiltrado no está dentro del proceso porque es un testigo cualificado que a su vez puede ser, o no, provocador de la infracción, que a su vez puede ser, o no, miembro de las Fuerzas de Seguridad.

La actuación del infiltrado en la mecánica delictiva se basa en el ya casi agotado espíritu de colaboración ciudadana por el que se constituyen métodos de averiguación del delito y de su autor, distintos de los habituales históricamente».

La Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la LECrim en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves, introdujo el artículo 282 bis, regulando exhaustivamente la figura del agente encubierto. Dicho precepto sufrió dos modificaciones, primero por la Disposición Final 1.ª 1.° a) de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, y por la Disposición final 1.ª de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio; ambas leyes de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que afectaron al catá-logo de delitos que se consideran como actividades propias de la delincuencia organizada, que permite al Juez de Instrucción competente y al Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, emplear esta técnica de investigación.

Este artículo 282 bis tiene su antecedente en el Derecho alemán, según señala la STS de 1 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2499). «El término undercorver o agente encubierto, se utiliza para designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito. Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o éstos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos, debiéndose aclarar que es preciso diferenciar esta figura del funcionario policial que de forma esporádica y aislada y ante un acto delictivo concreto oculta su condición policial para descubrir un delito ya cometido o cuando –supuesto de las SSTS 25 de junio de 2007 y 6 de febrero de 2009– un funcionario policial lleva a cabo tareas de investigación antes de llegar a tener el carácter que regula el artículo 282 bis, lo que no implica que no pueda servir válidamente como testigo respecto de lo visto y oído en tiempo anterior –lo que diferenciará uno y otro tiempo, es que la exención de responsabilidad penal, que regula el n.° 5 de dicho artículo, para actividades dotadas de proporcionalidad con la finalidad de la investigación y que no constituyan provocación al delito, no será aplicable al período previo–.

Pues bien, tanto la doctrina penal como la jurisprudencia han abordado el análisis de esta figura desde la perspectiva del delito provocado, habiendo sido admitida la licitud de la infiltración policial –con anterioridad incluso a la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, que reguló en nuestro ordenamiento, por primera vez, artículo 282 bis, la actuación de los agentes encubiertos– por la STC de 21 de febrero de 1983 y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo como medio para descubrir actividades criminales en curso, considerando que estos comportamientos de los agentes se encuentran dentro de los límites que la Constitución (artículo 126), la LOPJ (artículo 443); la LECrim (artículos 282 y siguientes) y la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo (artículo 11) les imponen en el ejercicio de las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, por cuanto las fuerzas policiales para el cumplimiento de sus funciones cuentan con el procedimiento de la infiltración, actuando de incógnito y sin revelar su identidad, ni su condición pública, en organizaciones delictivas, con el fin de conocer sus planes, de abortarlos, de descubrir a los autores de hechos punibles y de procurar su detención. Así las SSTS de 4 de marzo de 1992, 21 de junio de 1993, 2 de julio de 1993 y 3 de noviembre de 1993 ya consideraban lícita la actuación policial, aunque se utilicen procedimientos engañosos y se finjan intenciones irreales, cuando no se origina un delito inexistente, sino que tal proceder sirve para descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad y por tanto, tal infiltración es práctica policial que no ofrece ningún reparo.

El problema que suscitan los agentes encubiertos en lo concerniente a sus declaraciones y a la ponderación de las mismas se refiere, por lo general, a casos en los que se pretende hacer valer mediante testigos de referencia, las informaciones proporcionadas por el agente infiltrado sin que éste haya comparecido en el juicio oral (ver SSTC 146/2003, de 14 de junio, 41/2003, de 27 de febrero, 119/2002, de 25 de noviembre), no siendo factible tal posibilidad».

La inobservancia del precepto citado origina la prohibición de valoración de la prueba obtenida, con los efectos del artículo 11 de la LOPJ. Así lo afirma la STS de 7 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9283). En el caso enjuiciado, la policía solicitó mandamiento de entrada y registro, afirmando desconocer la identidad del individuo que había informado de que el acusado tenía la droga en su domicilio, «pero la realidad era que los agentes de la Guardia Civil conocían al confidente del que se valieron en la investigación, que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 282 bis LECrim, debió ser autorizada por el Juez de Instrucción en los términos de dicha disposición, cumpliéndose además con la obligación de aportar al proceso toda la información en su integridad. Es evidente que la prueba obtenida por este presunto agente encubierto no se ajustó a tales requisitos y que, por esa razón, ha sido ilegalmente obtenida. En efecto, si bien no se ha podido establecer más que por la declaración del Guardia Civil que en la investigación la Guardia Civil se valió de un agente encubierto o confidente, ni se ha podido precisar hasta qué punto esto es así, no cabe duda de que, ante la falta de aclaración de estos extremos por el Tribunal a quo, el principio in dubio pro reo exige la decisión más favorable al acusado.

Consecuentemente, la prueba obtenida mediante la entrada y registro, que es la que se dispuso por el conocimiento de hechos proporcionados por el confidente, está afectada por una prohibición de valoración en los términos del artículo 11 LOPJ».

En otras sentencias, como en la STS 575/2013, de 28 de junio, se ha dado menos trascendencia a algunas irregularidades, siempre que dejan a salvo los derechos constitucionales del sujeto. Así, en la mencionada se ha dicho que la jurisprudencia de esta Sala, relacionada con las posibles irregularidades come-tidas en la autorización y/o ejecución de la medida del agente encubierto, ha relativizado el alcance de las mismas, siempre que esas infracciones no afecten al contenido material de los derechos constitucionales que, en un momento determinado, puedan converger.

También se recordaba que en la STS 154/2009, 6 de febrero, se decía que «… es totalmente cierto que esa actuación encubierta del agente británico se llevó a cabo con vulneración, tanto de las normas supranacionales, que establecen que «Las investigaciones encubiertas se realizarán de conformidad con el Derecho y los procedimientos del Estado miembro en cuyo territorio se realicen», como de las internas que disponen la exigencia de la autorización por Juez o Fiscal español, con su correspondiente motivación, para la actuación del funcionario policial bajo identidad supuesta… Pero ello no significa que el recurrente, como consecuencia de semejante irregularidad, sin duda consecuencia, como la propia sentencia recurrida admite, de la grave descoordinación sufrida en la investigación de los hechos aquí enjuiciados entre auto-ridades de diferentes países, viera vulnerados sus derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, ni mucho menos aún, que la presencia del agente británico en aquella reunión conlleve el que «las pruebas obtenidas como resultado de dicha reunión son nulas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 LOPJ y no pueden ser traídas ni valoradas por las autoridades judiciales españolas dado que para su obtención se incumple la legislación vigente en la materia», según se afirma en el recurso, pues los preceptos infringidos con la irregular actuación del agente no consagran al menos directamente, derecho fundamental alguno».

Y se añadía en la STS 1114/2002, 12 de junio, que «es cierto que en la fecha de los hechos no existía una previsión legal de las actuaciones del llamado agente encubierto. Pero eso no significa que su actuación haya de considerarse fuera de la ley y así lo había entendido la jurisprudencia de esta Sala (STS de 5 de junio de 1999), que afirmó que la falta de autorización judicial o del Ministerio Fiscal en el empleo de agentes encubiertos no impide valorar como prueba sus declaraciones. Se trata de una actuación de la Policía Judicial en cumplimiento de las funciones que el ordenamiento le impone en relación a la averiguación de los delitos y al descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes (artículo 126 de la Constitución), que será lícita si no se convierte en una provocación al delito y no afecta de otra forma a derechos fundamentales, lo cual no consta que se haya producido en la investigación de los hechos objeto de la presente causa».

Por otro lado, la STS de 1 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2499) advierte que en estos casos «la intervención policial puede producirse en cualquier fase del iter criminis, en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo es siempre libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito (artículo 282 bis LECrim), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial».