Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 74

La Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, en materia de prisión provisional, reformó el artículo 229 de la LOPJ, dando cobertura legal en su párrafo tercero al uso de la videoconferencia en determinados actos procesales, disponiendo que «las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas… podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o Tribunal».

Aquella Ley Orgánica también introdujo en la LECrim el artículo 731 bis, entre los preceptos que disciplinan el juicio oral, el cual dispone, en su redacción actual (LO 8/2006) que «El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 LOPJ».

El Convenio de Asistencia Judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000, en su artículo 10 ya se refería a la audición por videoconferencia, en el caso en que una persona que se halle en el territorio de un Estado miembro deba ser oída como testigo o perito por las autoridades judiciales de otro Estado miembro, de modo que «… este último, en caso de que no sea oportuno o posible que la persona a la que se deba oír comparezca personalmente en su territorio, podrá solicitar que la audición se realice por videoconferencia, tal como se establece en los apartados 2 a 8».

El Instrumento contemplado por el artículo 3(2) del Acuerdo de asistencia judicial entre los Estados Unidos de América y la Unión Europea firmado el 25

de junio de 2003, sobre aplicación del Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en materia penal entre los Estados Unidos de América y España firmado el 20 de noviembre de 1990 (BOE 26 de enero de 2010), regula en su artículo 16 quáter el uso de la Videoconferencia:

1. Los Estados Unidos de América y España podrán utilizar tecnología de videotransmisión para tomar declaración a un testigo o a un experto situado en el Estado requerido en un procedimiento para el que se pueda conceder asistencia jurídica mutua…

3. Sin perjuicio de la jurisdicción del Estado requirente la declaración intencionalmente falsa u otra conducta ilícita del testigo o experto durante la videoconferencia serán punibles en el Estado requerido de la misma manera que si se hubiera cometido en un procedimiento interno.

5. El Estado requerido podrá permitir el uso de la tecnología de video-conferencia con otros fines diferentes a los descritos en el párrafo 1 de este artículo, incluyendo los de identificación de personas u objetos o para tomar declaraciones de investigación.

La FGE abordó directamente la cuestión en dos valiosos instrumentos jurídicos, que, si bien son anteriores a la modificación de la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, no la contrarían.

El primero es la Instrucción 1/2002, de 7 de febrero, acerca de la posibilidad de celebrar juicios orales penales por videoconferencia, que niega tal posibilidad, aun cuando el acusado haya prestado su conformidad en ser juzgado sin la presencia física del Tribunal; al tiempo que ordena a los fiscales que, en el caso de que sean citados para la celebración de uno de esos juicios orales virtuales, se opongan motivadamente a su celebración, excusando su asistencia por carecer de las garantías necesarias para el debido respeto a los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución, de cuya defensa es garante.

El segundo es la Instrucción 3/2002, de 1 de marzo, sobre actos procesales que pueden celebrarse a través de videoconferencia, que en lo que aquí interesa, respecto a los actos de prueba en los que podrá ser utilizada, concreta:

– Declaración de testigos y peritos.

«Podrá resultar especialmente idónea la videoconferencia cuando, por razón de la distancia, dificultad de desplazamiento, circunstancias personales del testigo o perito o por cualquier otra causa de análogas características, resulte imposible o muy gravosa la comparecencia de dichas personas en la sede del órgano judicial.

De esta manera, se puede evitar el desplazamiento de los peritos que colaboran frecuentemente con la Administración de Justicia (Instituto Nacional de Toxicología, Médicos Forenses, Agencia del Medicamento, unidades especializadas de Policía Científica, etc.), quienes podrán aprovechar su jornada laboral de forma más eficiente centrándose en la elaboración material de los dictámenes, especialmente los que presten sus servicios en organismos públicos de ámbito territorial amplio».

– Protección de la libre y espontánea declaración de personas.

«La videoconferencia puede contribuir de manera decisiva a que algunos testigos o peritos declaren con plena libertad en un proceso en el que concurran circunstancias determinantes de una especial presión sobre su persona o sobre sus familiares. Resulta especialmente relevante en relación con la víctima de un delito, evitándose situaciones de victimización secundaria, sobre todo en las infracciones penales contra la libertad e indemnidad sexual o en supuestos de violencia doméstica grave.

Mención especial merecen, dentro del presente apartado, los menores de edad. Debe tenerse en cuenta que, por aplicación de los artículos 9.1 y 11.2 d) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, las comparecencias de los menores ante los órganos judiciales deben practicarse de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, preservando su intimidad. Por otra parte, recordemos que, en el proceso penal, el último párrafo del artículo 448 LECrim dispone que «… cuando el testigo sea menor de edad, el Juez, atendiendo a la naturaleza del delito y las circunstancias de dicho testigo, podrá acordar en resolución motivada y previo informe pericial que se evite la confrontación visual del testigo con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba…»; y el artículo 707 segundo párrafo LECrim contiene idéntica redacción.

Asimismo, la videoconferencia se convierte en un instrumento técnico idóneo para complementar o posibilitar la aplicación de las medidas de protección de testigos y peritos en causas criminales contempladas por la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, en aquellos supuestos en los que concurra un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en la medida de protección, o de su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos».

Hemos de citar un nuevo documento de la FGE, la Circular 3/2009, de 10 de noviembre, sobre protección de los menores víctimas y testigos, que con fundamento en la reforma del artículo 731 bis LECrim operada por la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, observando que tras la expresión «gravosa o perjudicial» ha añadido el inciso «y especialmente, cuando se trate de un menor», haciendo una interpretación sistemática de los artículos 707 y 731 bis LECrim, llega a la conclusión de que cuando el testigo es menor debe automáticamente –ope legis–, entenderse que su comparecencia resulta gravosa o perjudicial y que por tanto, puede acudirse al uso de la videoconferencia.

La Circular invoca también la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, que proclama en su punto núm. 26 que el menor de edad tiene derecho a que su comparecencia ante los órganos judiciales tenga lugar de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo. Para el cumplimiento de este derecho podrán utilizarse elementos técnicos tales como circuitos cerrados de televisión, videoconferencia o similares.

En cuanto a la declaración del acusado en el juicio oral, la STS de 16 de mayo de 2005 (RJ 2005, 6586) –Caso «Motín de Foncalent»– recuerda que la reforma de los artículos 229.3 de la LOPJ y 731 bis LECrim, operadas por la Ley Orgánica 13/2003 da cobertura legal al uso de la videoconferencia. No obstante, «no puede ignorarse que la proyección de los principios básicos del procedimiento es, en esta materia, diferente según que nos hallemos ante la declaración distante de un testigo o la práctica del informe de un perito, que tan sólo requieren garantizar la exactitud y fiabilidad de la información recibida por el juzgador, así como el sometimiento de su generación a la contradicción de las partes, que cuando estamos ante la participación de los propios acusados, especialmente en el momento cumbre del juicio oral, a los que ha de permitírseles intervenir activamente en el ejercicio de su propio derecho de defensa.

Mientras que otros elementos probatorios, como los testimonios y las pericias, tan sólo ofrecen una posición pasiva, que permite la posibilidad de su correcta percepción a pesar de la distancia, el acusado no sólo puede ser «objeto» de prueba, a través del contenido de sus manifestaciones, sino que también representa un papel de «sujeto» activo en la práctica de las actuaciones que se desarrollan en el acto de su propio juicio.

Y, para ello, adquiere gran relevancia tanto su presencia física en él, como también la posibilidad constante de comunicación directa con su Letrado que, de otro modo, podría ver seriamente limitadas sus funciones de asesoramiento y asistencia.

El contenido de la declaración de un testigo, por citar sólo un ejemplo de las múltiples vicisitudes imprevistas que pueden surgir en el desarrollo de la vista oral, es capaz de provocar una necesidad de instantáneo intercambio de información entre el Letrado y su defendido, por lo que no resulta, en modo alguno, insólito, en la práctica judicial, que, en tales ocasiones, se solicite auto-rización a la Presidencia de ese acto, para que se acceda a esa comunicación. Autorización que, de denegarse, puede plantear indudables problemas en orden al respeto debido al derecho de Defensa.

Esto hace que incluso esta Sala, siguiendo la estela del propio Legislador, se haya pronunciado con determinación en una línea de la que es claro exponente la STS de 2 de marzo de 2005 (RJ 2005, 4111), cuando proclama que: «En este tiempo de reformas penales, tanto sustantivas como procesales, parece llegado el tiempo de diseñar un nuevo escenario de las audiencias penales que sitúe al acusado junto con su letrado. Con ello se conseguiría una más efectiva asistencia jurídica que se vería potenciada por la propia cercanía física, y, al mismo tiempo se pondría fin a una irritante desigualdad existente en relación a la Ley del Jurado, cuyo artículo 42.2.° prevé que: ‘… el acusado o acusados se encontrarán situados de forma que sea posible su inmediata comunicación con los defensores…’, lo que por otra parte es norma usual en el Derecho comparado».

Obviamente, con los modernos métodos de comunicación electrónica que aquí se analizan sufren esos planteamientos, tendentes a facilitar plenamente el derecho de defensa, salvo que se adopten las medidas oportunas, técnicamente posibles, de comunicación, al menos auditiva, independiente, directa y constante, entre el defensor y su defendido. Solución que, no obstante, también podría dar lugar, en la práctica, a eventuales complicaciones merecedoras de estudio.

Por ello, al no poder afirmarse la integridad del respeto a las garantías procesales habituales, la decisión acerca de la celebración de un juicio con la presencia mediante videoconferencia de los acusados requiere prestar inexcusable atención a criterios de proporcionalidad que relacionen el sacrificio de tales derechos con la relevancia de las causas que aconsejan semejante medida.

Quedando, por supuesto, fuera de esa ponderación cualesquiera alusiones a planteamientos de índole funcional, como el ahorro de gastos o de las dificultades y molestias derivadas de traslados y comparecencias, pues es obligación del Estado, dentro del correcto ejercicio de su ius puniendi, facilitar los medios necesarios para respetar los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento, siempre que fuere posible.

De modo que sólo motivos de absoluta imposibilidad de asistencia personal del acusado servirían para justificar, válidamente, el empleo en estos casos de los novedosos métodos contemplados en nuestra legislación, en especial cuando de la presencia del propio acusado se trate.

Amén de aquellos otros supuestos como en los que el Tribunal se haya visto obligado a replicar a una conducta perturbadora con la expulsión del desobediente, en los que, precisamente, la posibilidad de que siga su juicio a través de medios electrónicos desde un lugar externo a la Sala, como acontece en procedimientos de los que conocen ciertos Tribunales supranacionales, se erige en el más eficaz y garantista sucedáneo de la presencia física de quien ha forzado, de manera inevitable, esa situación.

Y, en este sentido, las razones de seguridad que se esgrimen, de manera fundamental, en el caso que nos ocupa, atendiendo a la elevada peligrosidad apreciable en alguno de los acusados, aunque pudiera encontrar inicialmente un soporte normativo en los preceptos antes indicados, no se ha justificado adecuadamente, visto el aporte de su escasa, por no decir nula, fundamentación, más allá de la mera afirmación de su concurrencia, al extenderla por añadidura y sin discriminación alguna a todos los acusados, máxime si tenemos en cuenta, por otro lado, la existencia de medios más que suficientes para neutralizar ese peligro, sin necesidad imperiosa de suprimir derechos fundamentales de los juzgados.

Piénsese, si no, en los numerosos juicios que se celebran en órganos especializados en el enjuiciamiento de individuos acusados de pertenencia a organizaciones terroristas, bandas armadas u otros supuestos semejantes, para los que, a pesar de su indudable peligrosidad potencial, no por ello se les restringe su derecho a estar presentes en la Sala de Audiencia, sino que se adoptan las medidas oportunas, incluso mediante la especial adecuación de la Sala, para la celebración del acto con su asistencia al mismo.

De modo que esta Sala no puede permitir la apertura generosa de tan discutible portillo, facilitando una interpretación amplia de las posibilidades del juicio mediante videoconferencia que, antes, al contrario, deben ser entendidas desde planteamientos rigurosamente restrictivos».

En consecuencia, estima el recurso, anulando el juicio y ordenando la celebración de un nuevo enjuiciamiento, por Tribunal con distinta composición del que participó en el juicio que se anula.

En la STS 863/2015, de 30 de diciembre, se examinaba un supuesto en el que una de las víctimas había declarado en el plenario a través de videoconferencia. La Sala rechaza el motivo del recurrente, afirmando que se trata de una práctica que tiene pleno apoyo legal y jurisprudencial. La doctrina de esta Sala ya se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta modalidad de prestación de declaraciones testificales o periciales. Como recuerda acertadamente la STS 161/2015, de 17 de marzo, «el proceso penal no ha podido sustraerse al avance de las nuevas tecnologías. Y la utilización del sistema de videoconferencia para la práctica de actos procesales de indudable relevancia probatoria, forma parte ya de la práctica habitual de los Tribunales de justicia».

Recuerda, más adelante que los apartados 2 y 3 del artículo 229 de la LOPJ establecen que «las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas… podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal». En desarrollo de este principio general, el artículo 731 bis LECrim, reiterando para el juicio oral lo prevenido en el artículo 325 en fase de instrucción, dispone que «el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido».

La lectura contrastada de estos preceptos evidencia que mientras el artículo 229 de la LOPJ condiciona la utilización de la videoconferencia a que no se resientan los principios estructurales de contradicción y defensa, el artículo 731 bis LECrim rodea esa opción tecnológica de cautelas que sólo justificarían su empleo cuando se acreditara la concurrencia de razones de utilidad, seguridad, orden público o, con carácter general, la constatación de un gravamen o perjuicio para quien haya de declarar con ese formato.

También recuerda su relevancia en el ámbito europeo, señalando que la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, regula en los apartados 5 a 7 del artículo 24 las condiciones para la utilización de video-conferencia, descartando cualquier género de dudas referidas a la identidad del declarante y el respeto a los derechos que como tal le asisten. En línea similar, la Información 2014/C 182/02 del Plan de Acción plurianual 2014-2018, relativo a la Justicia en red europea incluye entre los objetivos de la red la ampliación del empleo de videoconferencias, teleconferencias u otros medios adecuados de comunicación a distancia para las vistas orales, con el fin de evitar los desplazamientos a la sede del Tribunal ante el que se practiquen las pruebas (epígrafe B, apartado 1.25).

No es ajena a esta tendencia la Directiva 2013/48/UE de 22 de octubre, relativa al derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en procedimientos relativos a la orden de detención europea, y derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad. También ahora la videoconferencia aparece como un instrumento técnico susceptible de hacer posible la asistencia letrada, si bien adoptando las debidas prevenciones con el fin de que su utilización no vaya en detrimento del contenido material de aquel derecho. Así se expresa el considerando 23, en el que se proclama que «los Estados miembros pueden adoptar disposiciones prácticas sobre la duración, la frecuencia y los medios de dicha comunicación, incluido el uso de la videoconferencia y otras tecnologías de la comunicación con el fin de que pueda tener lugar tal comunicación, siempre que dichas disposiciones prácticas no vayan en detrimento del ejercicio efectivo ni del contenido esencial del derecho de esas personas a comunicarse con sus letrados».

La videoconferencia aparece también como la fórmula técnica para hacer oír a la víctima residente en el extranjero, según dispone el artículo 17.1.b) de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo.

Aunque su empleo sigue caracterizado por una cierta excepcionalidad, se ha admitido, como se recuerda en estas dos sentencias, por ejemplo, cuando un testigo residente en la península tiene que declarar en Mallorca (STS 172/2007, de 27 de febrero), o cuando unos peritos de A Coruña tienen que declarar en Las Palmas de Gran Canaria (ATS 2314/2006, de 23 de noviembre). Con mayor motivo, por tanto, cuando el testigo reside en Gran Bretaña (ATS 2171/2006, de 26 de octubre). El ATS de 19 de septiembre de 2002 contempla el supuesto de un testigo que está de baja médica durante un período de seis meses, y concluye que en tal caso es razonable acudir a la videoconferencia. En la STS 971/2004, de 23 de julio de 2004, por ejemplo, admitimos la validez de la declaración de un testigo, prestada mediante videoconferencia desde Estados Unidos, antes incluso de su regulación expresa en nuestras leyes procesales. En la STS 652/2015, de 3 de noviembre, se admitió como válida la declaración de un perito, cuya asistencia personal se complicaba por la necesidad de asistir a un Congreso en esas mismas fechas.

El Tribunal Constitucional ha señalado, tal como recoge la STS 161/2015, de 17 de marzo, que «cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista».

Esa idea restrictiva bebe sus fuentes de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en las SSTEDH de 5 de octubre de 2006, caso Marcello Viola c. Italia, §§ 67, 70, 72 a 76; y de 27 de noviembre de 2007, caso Zagaría c. Italia, § 29, ha admitido el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos –tales como la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable–, y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado.

En efecto, la cooperación judicial internacional ha adquirido en la actualidad un alcance que relativiza la visión decimonónica que preside la redacción del vigente artículo 448 LECrim.

La posibilidad del uso de la videoconferencia como mecanismo para no recurrir al expediente de la prueba anticipada, más allá de los casos estrictamente necesarios, se ha convertido en una innegable realidad en la práctica de los tribunales.

El artículo 229 LOPJ establece con carácter general que «1. Las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación. 2. Las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley».

Este enunciado general es luego complementado con lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo 229: «estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal».

La Instrucción 3/2002, 1 de marzo FGE, acerca de los actos procesales que pueden celebrarse a través de videoconferencia, ya señalaba entre sus utilidades procesales, con arreglo al entonces marco jurídico vigente, la de servir de «…complemento del auxilio judicial, nacional e internacional», pues «…la aplicación de la videoconferencia puede contribuir a agilizar la tramitación del proceso porque permite la eliminación de las dilaciones originadas por la utilización del auxilio judicial, nacional o internacional, cuando la persona que debe intervenir en una actuación reside fuera de la sede del órgano jurisdiccional. De hecho, la utilización de esta nueva tecnología permite incluso un mayor cumplimiento de las exigencias del principio de inmediación por cuanto posibilita que el Juez o Tribunal que conoce del asunto presencie personalmente la práctica de la prueba».

Prescindiendo de otros antecedentes, la cooperación jurídica internacional en el ámbito de la Unión Europea, en el proceso penal, tiene como textos de referencia la Directiva 2014/41/UE, del Parlamento Europeo y el Consejo de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal y la Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación.

Se trata de definir un marco jurídico único y armonizado para la obtención de pruebas en el ámbito de la jurisdicción penal. En este cuadro normativo se incluyen preceptos de una aplicación directa en materia de prueba anticipada. Desde luego, su objeto va mucho más allá de lo que sería hacer posible la declaración de un testigo que se encuentra fuera del territorio en el que se ubica la sede del órgano judicial. Pero lo verdaderamente importante es que ese marco jurídico de cooperación ofrece posibilidades que hasta hace bien poco eran inimaginables. El viejo artículo 448 LECrim asociaba de forma ineludible la ausencia del testigo a la anticipación probatoria. También ahora sigue siendo aconsejable que el anuncio del obstáculo para la presencia del testigo determine la práctica de una declaración contradictoria, con presencia del Fiscal y la defensa, para garantizar su futura incorporación al proceso por la vía del artículo 730 LECrim. Pero ello no debe hacer olvidar que el expediente contemplado en los artículos 448 y 777.2 LECrim describe una fórmula excepcional, llamada a sustituir las ventajas de la inmediación cuando ésta no pueda ser garantizada. Pero ahora sí puede serlo.

La orden europea de investigación es una resolución penal emitida o validada por la autoridad competente de un Estado miembro de la Unión Europea, dictada con vistas a la realización de una o varias medidas de investigación en otro Estado miembro, cuyo objetivo es la obtención de pruebas para su uso en un proceso penal (artículo 186 de la ley 3/2018). De ahí que «…cuando la autoridad competente española que esté conociendo de un proceso penal en España considere necesario oír al investigado o encausado o a un testigo o perito que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, emitirá una orden europea de investigación para que dicha declaración se rea-lice por videoconferencia u otros medios de transmisión audiovisual.

A tal fin se determinarán de acuerdo con la autoridad de ejecución competente las disposiciones prácticas con arreglo a las cuales se llevará a cabo la comparecencia.

Si en un caso concreto la autoridad de ejecución no dispusiera de los medios técnicos necesarios para celebrar la comparecencia por videoconferencia u otros medios de transmisión audiovisual, la autoridad competente española que la hubiera solicitado podrá ponerlos a su disposición previo acuerdo».

En definitiva, la existencia de una declaración ajustada a las previsiones de los artículos 448 y 777.2 LECrim no debería servir de argumento para denegar la petición de cualquiera de las defensas dirigida a la emisión de una orden europea de investigación que, con el filtro de un sistema de videoconferencia, permita la declaración de un testigo residente en un país extranjero durante la celebración del plenario.

De ahí la importancia de modular el entendimiento histórico del expediente de anticipación probatoria, agotando las posibilidades de localización del testigo cuya declaración se pretende, sin descartar la vía de la cooperación judicial internacional que ofrece posibilidades inéditas desde la perspectiva de la redacción vigente de la LECrim (STS 17/2021, de 14 de enero).