Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 86

En nuestra jurisprudencia la STS 116/2017, de 23 de febrero (caso «la lista Falciani»), examina la validez de la prueba documental bancaria obtenida en un registro domiciliario en Francia, procediendo la documentación de una sustracción ilícita en una entidad bancaria suiza (HSBC Private Bank).

La sentencia recuerda que el Tribunal Supremo americano ha admitido la validez de las pruebas ofrecidas por agentes policiales extranjeros que actuaban fuera del territorio estadounidense. Esa fue la respuesta del caso US vs. Verdugo-Urquídez, 494 US 259, 1990. La regla de exclusión –completada por el principio de buena fe– no operó frente a la actuación de la policía mexicana en territorio mexicano.

La sentencia menciona algunos precedentes de la propia Sala que sugieren la vigencia del principio de «no indagación». Así «en la STS 456/2013, 9 de junio, recordábamos que “… la pretensión de que los Tribunales españoles se conviertan en custodios de la legalidad de actuaciones efectuadas en otro país la Unión Europea deviene inaceptable. Existe al respecto ya una consolidada doctrina de esta Sala que en general, y más en concreto, en relación a los países que integran la Unión Europea, tiene declarado que no procede tal facultad de “supervisión”». Y en la STS 1521/2002 de 25 de septiembre, apuntábamos que «… en el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial (…), no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el artículo 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal». En la misma línea, la STS 340/2000, 3 de marzo, precisaba que «… la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial (…) no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas»; mientras que la STS 947/2001, 18 de mayo, concluía que «… no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades holandesas de la legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española…». Esa no indagación por las auto-ridades jurisdiccionales españolas del grado de cumplimiento en otro Estado de las garantías propias de nuestro sistema, está también presente en la STS 556/2006, 31 de mayo. En el apartado 2.° de su FJ 7.° puede leerse lo siguiente: «… la posible existencia de irregularidades en la detención y ejecución de la misma en el extranjero no tendría consecuencias respecto de la validez de las actuaciones policiales y procesales desarrolladas en España, pues el control de legalidad constitucional y ordinaria que efectúa este Tribunal ha de referirse a la actuación de las autoridades españolas dentro del marco del proceso penal, en sentido amplio, seguido en nuestro país. Y ello no supone la aplicación del principio male captus bene detentus, según el cual, cuando la detención está acordada en legal forma, las irregularidades en la ejecución de la misma no constituyen una excepción procesal que pueda afectar a la validez del proceso en su conjunto. Pues, aunque de alguna forma se alegue, no se ha acreditado ninguna infracción cometida en el apresamiento del recurrente. Y, por otra parte, como se ha dicho, esta regla no exige una excepción cuando la infracción no ha sido cometida por las autoridades españolas».

Sin embargo, el principio de no indagación no puede convertirse en la pieza maestra con la que resolver las dudas de ilicitud cuando los documentos bancarios ofrecidos por las autoridades policiales de un Estado extranjero han podido obtenerse con vulneración de algún derecho fundamental. De entrada, porque las citas jurisprudenciales a que hemos hecho referencia tienen en común el venir referidas a sentencias dictadas cuando la queja sobre su validez constitucional se produce en el marco de un acto de cooperación jurídica internacional y lo que se cuestiona es la falta de semejanza entre los requisitos que en uno y otro sistema disciplinan la práctica de ese acto probatorio. Es lógico que la validez en el proceso penal español de actos procesales practicados en el extranjero no se condicione al grado de similitud entre las reglas formales que, en uno y otro Estado, singularizan la práctica de esa prueba. Al juez español no le incumbe verificar un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras. Pero la histórica vigencia del principio locus regit actum, de dimensión conceptual renovada a raíz de la consolidación de un patrimonio jurídico europeo, no puede convertirse en un trasnochado adagio al servicio de la indiferencia de los órganos judiciales españoles frente a flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales. Incluso en el plano semántico la expresión principio de no indagación, si se interpreta desbordando el ámbito exclusivamente formal que le es propio, resulta incompatible con algunos de los valores constitucionales comprometidos en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Esta idea tampoco es ajena a la jurisprudencia de esta Sala. De hecho, en la STS 829/2006, de 20 de julio, en una causa incoada por delito de terrorismo, negábamos validez a la valoración de una «entrevista policial» de dos agentes españoles a un preso interno en la base militar de Guantánamo, cuyo testimonio fue recuperado como indicio probatorio de refuerzo de la declaración prestada por el acusado. Decíamos entonces que «…la detención de cientos de personas, entre ellas el recurrente, sin cargos, sin garantías y por tanto sin control y sin límites, en la base de Guantánamo, custodiados por el ejército de los Estados Unidos, constituye una situación de imposible explicación y menos justificación desde la realidad jurídica y política en la que se encuentra enclavada. Bien pudiera decirse que Guantánamo es un verdadero “limbo” en la Comunidad Jurídica». La cita de este fragmento sugiere una doble reflexión. De una parte, se opone de manera frontal a la proclamación del principio de no indagación como una regla de valor apodíctico en nuestra jurisprudencia. La Sala indagó y lo hizo para concluir la falta de virtualidad probatoria de un testimonio de referencia, por más que procedía de agentes de la autoridad españoles expresamente desplazados a territorio estadounidense para la práctica de un interrogatorio que fue ajeno a los principios estructurales de contradicción y defensa y que, por si fuera poco, se practicó en el entorno de coacción moral que es imaginable en un centro de reclusión concebido en los términos en los que aquél fue diseñado. De otra parte, la lectura de ese razonamiento es bien expresiva de la necesidad de no fijar reglas generales que en su inflexibilidad no tomen en consideración la rica variedad de supuestos que nos ofrece la práctica. La intensidad de la vulneración de derechos denunciada admite matices de los que no puede prescindirse en el momento de fijar el alcance de la regla de exclusión.

En definitiva, el principio de no indagación no puede interpretarse más allá de sus justos términos. Su invocación debería operar en el marco exclusivamente formal que afecta a la práctica de los actos de investigación en uno u otro espacio jurisdiccional. De tal forma que la flexibilidad admisible en los principios del procedimiento –adecuados por su propia naturaleza a cada sistema procesal– no se extienda a la obligada indagación de la vigencia de los principios estructurales del proceso, sin cuya realidad y constatación la tarea jurisdiccional se aparta de sus principios legitimadores…».

Siguiendo esa doctrina, la STS 667/2018, de 19 de diciembre, rechaza la queja de la defensa de ilicitud de la información aportada a la policía española por el FBI, pues, «en primer lugar, si bien es cierto que la información que deter-minó el inicio de la investigación policial y judicial procede de los funcionarios del FBI, servicio policial que cuenta con los medios técnicos adecuados y necesarios para realizar controles en la red en que operaba el acusado, quien contactaba a través de ella con ciudadanos de los EEUU, no consta, sin embargo, dato alguno acreditativo o evidenciador de que las intervenciones y controles en la red Tor Network por parte de los agentes estadounidenses fueran realizados mediante actos ilegales o procedimientos ilícitos que hayan vulnerado el núcleo duro de los derechos fundamentales de los sujetos investigados debido al incumplimiento de garantías constitucionales básicas.

Ni en la investigación de la causa penal ni en el juicio oral han aflorado datos objetivos que comprometan los derechos fundamentales del acusado debido a cualquier clase de vulneración que cercenen las garantías del artículo 18 CE.

De otra parte, y en lo que se refiere a las intervenciones policiales de los datos personales electrónicos correspondientes al recurrente y del registro de su domicilio, constan las pertinentes autorizaciones judiciales que impiden considerar que en el caso se haya vulnerado el control judicial de la limitación de los derechos fundamentales que requiere el artículo 18 de nuestro texto constitucional…

Así las cosas, resulta incuestionable que, a tenor del cúmulo de sospechas fundadas y buenas razones referentes a datos objetivos indiciarios aportados por los agentes del FBI, el Juez Instructor dispuso de un material sólido y consistente para adoptar la medida de investigación restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones. Y que desde luego se daban en el caso las exigencias propias del principio de proporcionalidad, habida cuenta que las intervenciones telefónicas eran idóneas, necesarias y proporcionadas en sentido estricto para la clase y entidad de los presuntos delitos que concurrían. Pues convergían graves sospechas de un delito grave de pornografía infantil realizado a gran escala para cuya investigación resultaba imprescindible acceder a la identidad de la persona que estaba utilizando Internet para traficar con un material pornográfico que menoscaba bienes jurídicos básicos tutelados por el artículo 189 CP».