Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 85

La ilicitud de la prueba se produce, aunque la violación de derechos fundamentales los haya producido un particular y no la Autoridad. Así, la STS de 10 de febrero de 1995 (RJ 1995, 814), en un supuesto en que la carta que contenía la droga fue abierta por una persona que obró de buena fe, creyendo erróneamente que iba a ella dirigida, el Tribunal Supremo determinó que «la inter-vención de la droga contenida en el sobre ha de producir nulos efectos pues se prescindió total y absolutamente de normas esenciales del proceso, con lo cual resultó patente la vulneración de derechos fundamentales. El contenido de la carta formó parte del acervo probatorio de manera irregular. Por las razones que fueren. La carta fue recogida y abierta por quien se creyó su destinatario, error que, si puede ser disculpable desde el punto de vista penal, no impide en cambio la infracción del derecho al acusado atinente. Lo decisivo es señalar que la recepción de la cocaína se hizo sin la garantía legal que la presencia del interesado o del propio Juez, cuando la apertura de la carta, comportan».

En el mismo sentido se pronuncia la STS 569/2013, de 26 de junio, que considera ilícito el apoderamiento de los CDs y DVDs del marido, que contenían fotogramas y vídeos de contenido sexual, por parte de su esposa, de la que estaba separado de hecho desde hacía tiempo, a consecuencia de algunas infidelidades, al haber accedido ella al vehículo donde se encontraban usando un juego de llaves que no le pertenecía, considerando la sentencia que la actuación de la mujer fue constitucionalmente ilegítima; «una ilegitimidad que no puede neutralizarse, en modo alguno, con el argumento de que lo obtenido por ese medio pudiera (luego) haber informado de la eventual existencia de un delito; del que, en el momento de la acción de Esther H no existían indicios. Y, cuando, además, ni siquiera la sospecha de la presencia de estos (y solo contando con que cupiera atribuirles un contenido incriminatorio) habría podido justificar otra cosa que la denuncia. Por tanto, es una primera obligada conclusión, Esther H realizó una acción que, en principio, podría ser típica, ilegítimamente invasiva de la intimidad de Salvador B, y carente de justificación. Y es por lo que, lo obtenido de este modo, no pudo ser tomado en consideración por la Audiencia… Abona esta afirmación lo previsto en el artículo 11.1 LOPJ en términos de un rigor que, en la lectura más obvia del precepto, excluye cualquier otra alternativa que no implique una reescritura del mismo».

La sentencia contiene un interesante Voto Particular que formula el Magistrado Antonio del Moral García, que entiende que la prueba no debió declararse inutilizable pues se trata de una ilicitud atribuible no a órganos del Estado, sino a particulares, lo que la sustrae del ámbito del artículo 11.1 LOPJ. Y escribe: «No hay duda de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares (drittewirkung), aunque no se puede desconocer que su construcción teórica y su fortificación legal y práctica ha surgido y crecido sobre todo en tensión frente a los poderes estatales. Por definición algunos derechos fundamentales solo son oponibles al poder estatal (derecho a no confesarse culpable –con algún matiz–, y en general, y esto no es baladí a los efectos que aquí se discuten, derecho a un proceso con todas las garantías). Es verdad que el artículo 11.1 LOPJ no introduce distinción alguna en este sentido. La inutilizabilidad de la prueba obtenida con violación de derechos se predica de todos los casos y de todos los procesos, más allá de que el agente infractor sea estatal o sólo un particular. También en el proceso civil (vid. artículo 287 LECiv) rige la previsión. Pero, admitido eso, no puede ocultarse que, por tradición, por teleología, por ponderación de derechos fundamentales en tensión y por sus finalidades, el juego de esa norma, de máxima intensidad cuando la violación proviene de un agente estatal, consiente modulaciones en el caso de particulares (son frecuentes en el derecho comparado las regulaciones de esta materia que dejan al margen las actuaciones de particulares: USA, Francia, Holanda, México, Bélgica con matices) (…)

Nos enfrentamos al descubrimiento casual de la prueba de un presunto delito (abusos sexuales) con motivo de un ilegítimo escudriñar en ámbitos de privacidad del denunciado con curiosidad despechada indigna de protección, pero sin horizonte procesal alguno: sin el más mínimo afán de obtener medios probatorios. No hay referencia a un proceso ni incoado ni de posible o hipotética incoación.

Son esencialmente idénticos otros casos no inéditos en nuestros tribunales: el particular que abre descuidadamente la carta, destinada al vecino y depositada por el cartero por error en su buzón, y en la que aparece droga; el robo en una vivienda donde los autores (luego detenidos por la policía) descubren cocaína que se llevan; el empleado que sin contar con consentimiento para ello se adentra con inocente propósito en las dependencias del domicilio de su principal y encuentra el cadáver allí escondido; el hurto de un ordenador en el que se descubre pornografía infantil. Ninguno es puramente imaginario. En todos, un particular –actuando a veces de buena fe– vulnera objetivamente (otra cosa es que en algún caso existiendo antijuricidad no haya culpabilidad) un derecho fundamental (privacidad, en el supuesto del ordenador; inviolabilidad del domicilio, en la entrada en las viviendas; secreto de las comunicaciones, al abrir la carta sin advertir el error). Pero lo hace sin perspectiva procesal alguna: actuando sin dolo en algún caso; en otros, movido por ánimo de lucro o por otros propósitos ilegítimos o delictivos, pero sin horizonte procesal alguno… ¿En todos esos casos hay que acudir al expediente del artículo 11.1 LOPJ? Creo que no; de hecho, el examen de algunos antecedentes extraídos de nuestra praxis judicial pone de manifiesto que no se hace así necesariamente (…)

El Tribunal Constitucional ha confirmado la operatividad del artículo 11.1 LOPJ, en supuestos en los que el infractor es un particular, pero sin dejar de apostillar que la finalidad ha de ser la obtención ilícita de evidencias o fuentes probatorias (SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, o 56/2003, de 29 de marzo, así como ATC 115/2008, de 28 de abril). Si partimos de dicha funcionalidad protectora, deberá concluirse la inaplicación cuando la lesión del derecho fundamental por particulares aparece desconectada de dicha finalidad. Activar en esos supuestos la regla de exclusión genera consecuencias desproporcionadas con respecto a la entidad y naturaleza de la infracción y las necesidades objetivas de salvaguarda sistemática del modelo constitucional».

Especialmente clarificadora es la STS 116/2017, de 23 de febrero, que confirma la condena de la Audiencia Provincial de Madrid, por dos delitos contra la hacienda pública. El recurso de casación de la defensa pone su esfuerzo en demostrar que la presente causa tiene su origen en un acto ilícito, a saber, el apoderamiento de la información sustraída por Falciani, que fue intervenida por las autoridades francesas con ocasión de un registro judicial practicado en su domicilio. Esa documentación fue después remitida a la AEAT, como auto-ridad fiscal española, mediante un DVD que fue creado a partir de los archivos informáticos aprehendidos en poder de Falciani, en los que se contenían las fichas de los clientes que tenían un domicilio fiscal en España y que no constituía documentación oficial, sino que era el resultado de una manipulación informática de las autoridades francesas.

Para la sentencia resulta evidente que «la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría. El particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado. No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el artículo 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas («no surtirán efecto las pruebas obtenidas…»). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales.

La necesidad de un tratamiento singularizado de la prueba obtenida por un particular cometiendo un delito o vulnerando derechos fundamentales no es, desde luego, una originalidad sugerida por la Sala. En el ámbito del derecho comparado, por ejemplo, el Tribunal Supremo americano, en acusado contraste con los orígenes históricos de la regla de exclusión, ha admitido las pruebas obtenidas por particulares (Burdeau vs. McDowel, 256, US, 465, 1921), ampliando de forma considerable el ámbito de las excepciones valorables.

De manera expresa el proyecto de Código Procesal Penal de 2013 matizaba el alcance de la regla de exclusión cuando la violación del derecho fundamental tuviese su origen en la actuación exclusiva de un particular que hubiese actuado sin voluntad de obtener pruebas (artículo 13 CPP). Y el anteproyecto de reforma de la LECrim de 2011 admitía la validez de las pruebas derivadas o reflejas «(…) si no guardan una conexión jurídica relevante con la infracción originaria» (artículo 129).

Pues bien, la Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del artículo 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior. Piénsese, por ejemplo, en el narcotraficante integrado en una organización criminal que por desavenencias con sus compinches y para ofrecérselo al grupo rival decide hacerse con un fichero cifrado en el que se contienen todos los datos personales –incluida la información bancaria– de los integrantes del cártel; o en quien descubre un cadáver con signos de violencia en el domicilio cuya inviolabilidad acaba de quebrantar para apoderarse de objetos de valor. Carecería de sentido resolver las dudas acerca de la validez de esa información obtenida por un particular obligando a los agentes de policía a operar con una irreflexiva regla de exclusión que antepusiera la protección de los datos personales de los narcotraficantes o la intimidad domiciliaria del asesino frente a la investigación de un grave delito contra la vida o la salud pública.

La jurisprudencia de esta Sala ofrece precedentes que no siempre actúan en la misma dirección. Son abrumadoramente mayoritarias, desde luego, las decisiones que optan por la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (cfr. por todas, SSTS 239/2014, de 1 de abril; 569/2013, 26 de junio; 1066/2009, 4 de noviembre).

Pero no faltan supuestos en los que la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporciona las pruebas, lleva a la Sala a admitir la validez de la prueba cuestionada. Es el caso, por ejemplo, de la STS 793/2013, 28 de octubre, en la que la Sala no hizo valer la regla de exclusión porque «no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro». Aunque con matices, esta idea está también presente en el desenlace de la STS 45/2014, 7 de febrero, en la que unas grabaciones subrepticias fueron determinantes de la acusación por cohecho formulada contra uno de los interlocutores.

Este razonamiento no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero. Lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto (…)

Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego. Fuera de ese espacio valorativo, la decisión sobre la exclusión probatoria adquiere una dimensión especial si quien ha hecho posible que las pruebas controvertidas afloren, nunca actuó en el marco de una actividad de respaldo a los órganos del Estado llamados a la persecución del delito. Este dato resulta decisivo (…) Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal. La prohibición de valorar esos documentos en un proceso penal se apoyaría en las mismas razones que ya hemos señalado para la prueba ilícita obtenida por agentes de policía. Y es que, en este caso, los funcionarios del Estado que investigan el delito han de estar convencidos de que tampoco su trabajo podrá ser valorado si las pruebas obtenidas lo han sido mediante el subterfugio de la utilización de un activo particular que, sabiéndolo o no, actúa a su servicio».

Conforme a ello, «la valoración del criterio proclamado por la Audiencia Provincial de Madrid que ha admitido la validez probatoria de la Lista Falciani, exige ponderar las circunstancias que llevaron a H.D.M Falciani al apoderamiento de los datos personales custodiados en la entidad bancaria para la que prestaba sus servicios como informático… No existe dato indiciario alguno que explique la obtención de esos ficheros como el resultado de una colaboración –ad hoc o sobrevenida– de H. Falciani con servicios policiales, españoles o extranjeros. Tampoco hay dato alguno que fundamente la hipótesis de que, una vez ofrecida esa información, los servicios fiscales españoles se hicieran con ella en virtud de un pacto con el infractor…

En consecuencia, los ficheros bancarios que se correspondían con personas y entidades que disponían de fondos, activos y valores en la entidad suiza HSBC, fueron correctamente incluidos en el material probatorio valorable por el Tribunal de instancia. No estaban afectados por la regla de exclusión. Se trataba de información contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales. Tampoco se trataba de ficheros informáticos cuya entrega hubiera sido negociada entre el transgresor y los agentes españoles. La finalidad disuasoria que está en el origen de la exclusión de la prueba ilícita no alcanzaba a H. Falciani, que sólo veía en esa información una lucrativa fuente de negociación. En definitiva, no se trataba de pruebas obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso. La incorporación a la causa penal abierta en el Juzgado de instrucción núm. 4 de Alcobendas de esos archivos comprometedores para los afectados, no guarda conexión alguna –ni directa ni remota– con la vulneración de los datos personales que protegían a los evasores fiscales. Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado».

La postura de esta STS 116/2017, ha sido confirmada por la STC 97/2019, de 16 de julio, resolviendo el recurso de amparo contra la anterior. «Desde el punto de vista de la garantía contenida en el artículo 24.2 CE, que es el único que le atañe –dice el Tribunal Constitucional–, resulta plenamente compatible con dicho precepto constitucional la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo del artículo 11.1 LOPJ, según la cual esta disposición legal no se refiere a cualquier violación de derechos fundamentales sino, como corresponde al estricto ámbito procesal en el que despliega su eficacia, a la proscripción de utilizar instrumentalmente medios de investigación que lesionen estas titularidades primordiales (…) En nuestro orden de derechos fundamentales el artículo 18.1 CE (que protege la intimidad) y el artículo 24.2 CE (que protege los derechos procesales de las partes) son preceptos que tienen objetos distintos, siendo el específico del «proceso con todas las garantías» previsto en el artículo 24.2 CE el de preservar la integridad del proceso, prohibiendo que se obtengan pruebas vulnerando instrumentalmente derechos fundamentales. El sentido específico de la garantía del proceso debido incluida en el artículo 24.2 CE es, así, el de proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular, a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso. Fuera de tales supuestos, esto es, cuando no existe una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental sustantivo y la obtención de fuentes de prueba, las necesidades de tutela de dicho derecho son ajenas al ámbito procesal y pueden sustanciarse en los procesos penales o civiles directamente tendentes a sancionar, restablecer o resarcir los efectos de la vulneración verificada en aquel».

Analizando el juicio de ponderación, declara con carácter general «que el dato de que la vulneración originaria del derecho sustantivo fuera come-tida por un particular no altera en absoluto el canon de constitucionalidad aplicable desde la óptica del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE), de suerte que la exclusión de los elementos probatorios obtenidos ha de ser, también en este tipo de supuestos, el punto de partida o regla general, si bien, en cada caso concreto, el órgano judicial puede apreciar la ausencia de necesidades de tutela procesal en relación con la vulneración consumada, incorporando, en esos casos excepcionales, los elementos controvertidos al acervo probatorio».

En cuanto a la «índole y características» de la vulneración originaria del derecho a la intimidad, «estamos ante una intromisión en el derecho a la intimidad que carece de cualquier conexión instrumental, objetiva o subjetiva, con actuaciones investigadoras llevadas a cabo por las autoridades españolas o por alguna parte procesal no pública. Según se declara probado, un informático aprovechó el acceso que, por razones laborales, tenía a datos de clientes del banco HSBC para elaborar sus propios ficheros, cruzando los datos bancarios, hasta realizar perfiles específicos, que pretendía vender a terceros para lucrarse. Desde el punto de vista de la «índole y características de la vulneración» originaria en el derecho fundamental sustantivo, la tutela de la intimidad de los clientes de la entidad bancaria frente a la violación cometida por un empleado de ésta queda plenamente colmada con los procedimientos penales o civiles que puedan desplegarse en el país en el que se ha consumado esa intromisión inter privatos, sin que se observe ninguna cone-xión instrumental con el proceso penal español que suponga, de acuerdo con el artículo 24.2 CE, una necesidad adicional de tutela jurídica de la intimidad dentro de dicho proceso que deba llevar indefectiblemente a un pronunciamiento de inadmisión de la prueba».

Desde el punto de vista interno del «resultado» de la violación consumada en el derecho a la intimidad, «los datos que son utilizados por la hacienda pública española se refieren a aspectos periféricos e inocuos de la llamada «intimidad económica». No se han introducido dentro del proceso penal datos, como podrían ser los concretos movimientos de cuentas, que puedan revelar o que permitan deducir los comportamientos o hábitos de vida del interesado (SSTC 142/1993, de 22 de abril, FJ 7, y 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4). Los datos controvertidos son, exclusivamente, la existencia de la cuenta bancaria y el importe ingresado en la misma. El resultado de la intromisión en la intimidad no es, por tanto, de tal intensidad que exija, por sí mismo, extender las necesidades de tutela del derecho sustantivo al ámbito del proceso penal, habida cuenta que, como ya se ha dicho, éste no tiene conexión instrumental alguna con el acto de injerencia verificado entre particulares.

Debe además recordarse que la intromisión en la intimidad se ha producido fuera del territorio donde rige la soberanía española, por lo que a la menor intensidad de la injerencia se une que «sólo el núcleo irrenunciable del derecho fundamental inherente a la dignidad de la persona [podría] alcanzar proyección universal» (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 8)».

Y desde el punto de vista externo, «tampoco existe un riesgo cierto de propiciar, con la admisión de la prueba controvertida, prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del derecho fundamental en juego en el ordenamiento jurídico español, ya que, a diferencia de las circunstancias que pueden determinar una respuesta distinta en otro ordenamiento jurídico, en España no existen prácticas de opacidad bancaria amparadas por el poder público que puedan dar lugar a la proliferación de comportamientos de intromisión ilícita entre particulares como el que, en este caso, ha resultado discutido. Dicho en otras palabras: en España la obtención por parte de las autoridades de datos bancarios a efectos de desarrollar investigaciones tributarias o penales está prevista en la ley y resulta plenamente asequible a través de instrumentos procesales ordinarios. De hecho, en nuestro ordenamiento, sobre el obligado tributario pesa el deber jurídico de aportar a la hacienda pública datos bancarios como los ahora controvertidos (artículo 93 de la Ley General Tributaria). No se advierte, pues, tampoco desde un punto de vista externo, que exista una necesidad jurídica de extender al proceso penal la tutela del derecho a la intimidad en relación con una intromisión inter privatos como la verificada en el caso que nos ocupa. España no tiene un sistema jurídico de opacidad bancaria que exija instrumentalizar el proceso penal para prevenir este tipo de violaciones de derechos fundamentales verificadas entre particulares. Y no existe, obviamente, dentro del ordenamiento español de derechos fundamentales, una obligación de proteger instrumentalmente un sistema de este tipo, aunque pueda existir en otros estados».

Concluye el Tribunal Constitucional que la decisión del Tribunal Supremo no ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE), en consecuencia, tampoco el derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE) ha resultado lesionado, por lo que desestima el amparo.

También acepta la prueba la STS 508/2017, de 4 de julio, en un caso en que el procesado extravió una cámara de fotos que contenían imágenes explícitas de abusos sobre una menor, que fue encontrada por un vigilante jurado, rechazando la alegada ilicitud probatoria, señalando el tratamiento singularizado dispensado a aquellos casos en los que la alegada ilicitud probatoria está originada por la actuación de un particular que no persigue –ni es utilizado por los poderes públicos como instrumento para esa finalidad– burlar las garantías de nuestro sistema constitucional en la investigación de los delitos. Y eso es lo que acontece en el presente supuesto. En efecto, se trata de una prueba proporcionada por un vigilante particular a los agentes de la Guardia Civil, sin que esa entrega haya sido concebida como un mecanismo de elusión de las garantías que el sistema constitucional reconoce para la protección de los derechos a la intimidad. De hecho, los agentes interesaron autorización judicial para acceder a su contenido y obtener el volcado de las imágenes de interés para la investigación.

La misma solución adopta la STS 674/2018, de 19 de diciembre, tras analizar las concretas circunstancias del caso. Para la defensa, la ilicitud deriva del acceso al terminal telefónico del acusado, en el que se encontraron los mensajes y fotografías almacenadas, por una persona particular, su esposa, que actuó de mala fe, ya que sustrajo el terminal de la guantera del vehículo del esposo sabiendo que era éste su usuario, y que, además, tras disponer del aparato varios días, formuló la denuncia. «En el caso objeto de este recurso de casación, cobran especial relieve dos datos: a) Comunicada por la denunciante a la Guardia Civil la información ilícitamente obtenida con entrega del material que la soportaba, se trasladó al Juzgado con cita inmediata del recurrente, sin otra manipulación de dicho material (terminal telefónico) y aquél, en su inicial e inmediata declaración, asistido de letrado autorizó, si no puede decirse incluso que solicitó, que se examinara íntegramente dicho material (así lo recoge la sentencia recurrida y no desmiente el recurrente), y b) que, afirmada en la sentencia que no se ha discutido que las conversaciones mantenidas por los coacusados a lo largo de su relación y las que se constatan grabadas como extraídas del teléfono son «las mismas», el recurrente no cuestiona tal aserto.

Así pues, la relación entre el acceso judicialmente autorizado previo consentimiento del titular del derecho a la intimidad y la previa revelación de su existencia, es una relación natural, ya que no se habría decidido aquél de no preceder ésta. Pero es incuestionable que el acceso judicialmente ordenado está revestido de todos los requisitos que reclama su licitud constitucional. Y, por otra parte, la protesta que hace el recurrente sobre la fragmentariedad de lo aportado a la causa en relación con la totalidad de lo que obra en el soporte intervenido, no excluye en absoluto que la conversación transcrita y las imá-genes grabadas sean fieles a la realidad. Y, siendo evidente que de tales admisiones por el acusado de esa «mismidad» no cabe predicar infracción alguna en su producción procesal, por lo que así ha de considerarse a los efectos de determinar la existencia de prueba, rechazando también la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia».

En el mismo sentido la STS 457/2020, de 17 de septiembre, que observa que la regla de exclusión sería plenamente operativa en aquellos supuestos en los que la actuación del particular busca hacer acopio de datos probatorios destinados a incorporarse al proceso penal, pero cuando el particular actúa por propia iniciativa y desborda el marco jurídico completamente desvinculado de la actuación del Estado, en tales supuestos no activa un marco de garantías constitucionalmente dispuestas para impedir el acopio estatal de fuentes de prueba en el marco del proceso penal, que es lo que contempla el artículo 11 de la LOPJ al fijar la regla de exclusión que en él se recoge (SSTS 116/2017, de 23 de febrero y 508/2017, de 4 de julio). Decíamos concretamente en la STS 116/2017 que: «la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del artículo 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión solo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito». La sentencia considera prueba válida la grabación subrepticia de la conversación que mantuvo el acusado con la hija de su pareja, realizada por ésta, al no constar que la grabación se realizara con la finalidad de obtener irregularmente pruebas orientadas a impulsar o servir en un eventual proceso penal, sino para confirmar su sospecha de que el acusado tenía una inapropiada relación con su hija.

Por el contrario, no era ése el supuesto tratado en la STS 311/2018, de 27 de junio, en que agentes de la Guardia Civil proporcionaron al denunciante una grabadora de pequeñas dimensiones con la que éste grabó luego la conversación que mantuvo con el investigado sobre una supuesta petición de dinero realizada por un funcionario del Ayuntamiento de Madrid para la tramitación rápida de un determinado expediente. La sentencia deja claro que cuando el Estado se vale de un particular para sortear las limitaciones constitucionales al ejercicio del ius puniendi, la nulidad probatoria resulta obligada. «No estamos en presencia de una grabación entre particulares (…) No se trata de dos interlocutores que intercambian opiniones mientras que uno de ellos procede a la grabación de lo que ambos expresan. En el presente caso, los agentes de la Guardia Civil llamados a la investigación de los hechos que reputaban delictivos eran conocedores de que la citación en dependencias gubernativas de ASE toparía con las garantías que asisten a todo ciudadano llamado a comparecer en unas diligencias penales. Sabían que tendrían que advertir al investigado de su derecho a guardar silencio, a no confesarse culpable y, por supuesto, a designar un abogado que le asistiera durante la declaración. Es más que probable que estas garantías, verdadera conquista del constitucionalismo democrático, fueran percibidas por los agentes como un obstáculo para la celeridad de las investigaciones, como una rémora para el rápido y pronto descubrimiento de lo que el denunciante les había transmitido con anterioridad y que, de confirmarse, propiciarían la investigación de graves delitos. Y es precisamente por ello por lo que decidieron desbordar los límites impuestos por nuestro sistema constitucional y recurrir a un colaborador que se prestó a utilizar los instrumentos de grabación que le proporcionaba la Guardia Civil para, de esa forma, ofrecer al Juez de instrucción la información precisa para la incoación de un proceso penal»; por lo que obró con acierto la Audiencia al «excluir la validez probatoria de unas grabaciones que… desplegaron un efecto contaminante de todo lo actuado, en la medida en que representaron una privilegiada fuente de conocimiento que debió haberse obtenido sin subterfugios encaminados a eludir la vigencia de las garantías que son propias del proceso penal».