Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 83

Cosa distinta ocurre cuando la infracción procesal no afecta a aquellos derechos, pues, como también ha recordado el Tribunal Constitucional, los requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos de una finalidad legítima; por ello, propugna una interpretación finalista o teleológica de las formas previstas en las leyes procesales, corolario de la ponderación proporcional entre la sanción jurídica y la entidad real del defecto (SSTC 180/1987, de 12 de noviembre y 263/1988, de 22 de diciembre), conforme a la cual, no toda irregularidad en la forma de practicar una diligencia de investigación o de prueba conduce necesariamente a negarle valor probatorio.

Siguiendo esa doctrina, el Tribunal Supremo en STS de 29 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2647) declaró que «cuando el origen de la ilicitud de la prueba se encuentra en la violación de un derecho fundamental, no hay ninguna duda de que tal prueba carece de validez en el proceso y los Tribunales habrán de reputarla inexistente a la hora de construir la base fáctica en que haya de apoyarse una sentencia condenatoria. Otra cosa, quizá, haya que decir cuando la ilicitud sea de rango inferior, en cuyo supuesto es posible que tenga que prevalecer el principio de verdad material, debiendo hacerse en cada caso una adecuada valoración de la norma violada en consideración a su auténtico y real fundamento y a su verdadera esencia y naturaleza».

Se ha formado así en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera que, por definición, se concibe otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental a la prueba del artículo 24.2 CE (STS de 27 de enero de 2010 [RJ 2010, 3008]). Para las SSTS de 30 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 437); 10 de febrero de 2011 (RJ 2011, 1939); 115/2015, de 5 de marzo y 714/2018, de 16 de enero de 2019, «las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo, de la indefensión practicada (artículo 238.1 LOPJ). La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación –la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado (the tainted fruit) o, genéricamente, doctrina de los frutos del árbol envenenado (The fruit of the poisonous tree doctrine)–, mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, en base a lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia». Conforme a la STS de 29 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 135) los defectos originales de las pruebas irregulares pueden ser subsanados a lo largo del proceso y pueden por ello ser utilizados para formar la convicción de la Sala sobre el hecho a que se refieren.

También la STS 1203/2002, de 18 de julio, apunta «la necesidad de precisar los casos en que el efecto expansivo del artículo 11.1 LOPJ resulta aplicable, para evitar una desmesurada extensión del mismo. Como se deduce de la propia expresión legal, el efecto dominó únicamente se produce en los supuestos de violación de los derechos y libertades fundamentales, sin extenderse a las infracciones procesales de la legalidad ordinaria, ni aún por la vía de calificarlas de infracciones “indirectas” del derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 24.2 de la CE, pues este precepto no alcanza a constitucionalizar toda la normativa procesal».

Pero en el primer caso, como ha señalado la STC 49/1999, de 5 de abril, «la interdicción procesal de las pruebas ilícitamente adquiridas sí se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías –artículo 24.2 CE–, en la medida en que la recepción procesal de dichas pruebas implica una ignorancia de las garantías propias del proceso, comportando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio –artículo 14 CE–, desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro (STC 114/1984, fundamento jurídico 5.°). Por ello ha de declararse también vulnerado el artículo 24.2 CE, pues el debate en qué consiste el juicio oral quedó viciado desde que se admitió en él la utilización de elementos de prueba constitucionalmente ilícitos». En el mismo sentido las SSTC 111/2011, de 4 de julio y 126/2011, de 18 de julio (casos Fondos reservados).

La distinción aparece con claridad meridiana en la STS de 24 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2584): «En los casos del artículo 11.1 de la LOPJ… ni la prueba nula ni las otras pruebas posteriores que en la misma se apoyaran podrán ser tenidas en cuenta a la hora de estimar acreditados los hechos constitutivos del delito o de una circunstancia de agravación de la responsabilidad, a diferencia de lo que ocurre cuando la violación en el procedimiento de prueba sólo afecta a la legalidad ordinaria, y no a tales derechos fundamentales o libertades públicas, en que el hecho acreditado por la diligencia nula puede ser probado por otras pruebas distintas…».

Así pues, en el caso enjuiciado hubo nulidad absoluta, por aplicación del citado artículo 11.1 LOPJ, de la diligencia de entrada y registro y de todas cuantas pruebas posteriores se pudieran referir a los resultados de dicha diligencia nula, concretamente las declaraciones de los acusados y de los testigos, así como los análisis efectuados en cuanto a las sustancias allí encontradas, ahora bien «tal nulidad no puede afectar a las declaraciones testificales referidas a hechos diferentes ocurridos con anterioridad al citado registro…», por lo que desestima el recurso dado que existió prueba totalmente independiente del mencionado registro inconstitucional, y por tanto incontaminada, acreditativa de la dedicación del acusado al tráfico de heroína.

Por tanto, la nulidad de la prueba por vulneración de la legalidad ordinaria implica que el hecho que se trata de acreditar con la diligencia puede quedar acreditado por otros medios, si éstos son legítimos y advienen al proceso por cauces también legítimos.

Así, en relación con la diligencia de entrada y registro domiciliario sin la asistencia del Secretario Judicial, se formó antiguamente un cuerpo de doctrina expresivo de que la nulidad de tal diligencia no es óbice para que el hecho que se trataba de acreditar con la misma pueda ser probado por otras vías, de las que en cierto modo han de excluirse las declaraciones de los agentes de la autoridad protagonistas del registro ineficaz, aunque no los testigos neutrales asistentes al mismo, los miembros de las Fuerzas de Seguridad no comprendidos en el supuesto anterior, o la propia confesión de los inculpados (SSTS de 21 de enero de 1993 [RJ 1993, 280], 24 de junio de 1993 [RJ 1993, 5362], 15 de septiembre de 1993 [RJ 1993, 7144], 23 de noviembre de 1993 [RJ 1993, 8715], 1 de marzo de 1994 [RJ 1994, 1765], 29 de abril de 1995 [RJ 1995, 3027], 20 de diciembre de 1995 [RJ 1995, 9458] y 16 de diciembre de 1996 [RJ 1996, 9176], y otras muchas posteriores).

Y en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones la STS 115/2015, de 5 de marzo, con cita de la STS 999/2004, de 19 de septiembre, señala que «si las infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas. No transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción, más al ser tales irregularidades procesales posteriores a la adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo conocido, en este caso gracias a la apertura del paquete, puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido. Y desde luego lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral». La sentencia considera que la no constancia por escrito de la autorización del administrador de aduanas sería una mera irregularidad administrativa que no implica su inexistencia.

En este sentido la Circular 1/2013, de 11 de enero, sobre «pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas», determina que «la nulidad de los actos por los que las escuchas se incorporan al proceso, como regla general no contamina a las derivadas porque infringen exclusivamente la legalidad ordinaria. Las irregularidades posteriores a la intervención como regla general no impiden su introducción por otros medios de prueba (v.gr. testifical de los funcionarios policiales, STC 228/1997, de 16 de diciembre). No existe lesión del derecho fundamental cuando las irregularidades denunciadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecución del acto limitativo sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado –entrega y selección de cintas, custodia de originales o transcripción de su contenido– pues en tales casos la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevada a cabo por los funcionarios policiales en los que se delegó su práctica se ha mantenido dentro de los límites de la autorización (vid. STC 121/1998, de 15 de junio). La concurrencia de infracción procesal sin afectación constitucional puede impedir la valoración de la prueba, pero no afecta al resto de lo actuado (STS 647/2010, de 22 de junio)».

De igual modo se pronuncia la Circular 1/2021, de 8 de abril, de la FGE, sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 LECrim, indicando que las diligencias practicadas de modo extemporáneo o cuando la resolución que acordó la prórroga del plazo fuere revocada «en ningún caso merecerán ser consideradas ilícitas, sino irregulares, pues el mero incumplimiento del plazo procesal regulado por el artículo 324 LECrim no permite apreciar vulneración de derechos y libertades fundamentales de ningún orden (…) En consecuencia, las diligencias acordadas y practicadas extemporáneamente no podrán valorarse al objeto de resolver acerca del paso a la fase intermedia del procedimiento ni introducirse en el acto de juicio oral por la vía de los artículos 714 y 730 LECrim. Sin embargo, nada impedirá que los Fiscales puedan proponer, bien en el escrito de acusación o de conclusiones provisionales, bien al inicio del acto del juicio oral, aquellas pruebas que se estimen pertinentes y útiles, aun cuando las mismas guarden conexión con las diligencias reputadas no válidas por haber sido practicadas con infracción de los plazos regulados por el artículo 324 LECrim». Sigue así el mismo criterio que mantuvo la derogada (punto 13) Circular 5/2015, de 13 de noviembre, sobre los plazos máximos de la fase de instrucción.

En cambio, la prueba nula por vulneración de derechos fundamentales no produce efecto alguno. Su ineficacia se extiende a todas sus consecuencias. Resulta de interés reseñar aquí el ATS de 18 de junio de 1992 (RJ 1992, 6102) que, circunscrito al tema de las intervenciones telefónicas, nada impide que la doctrina que sienta se haga extensiva a toda la actividad de obtención de pruebas que afecte a los derechos fundamentales. El Tribunal Supremo, que conocía en única instancia en el llamado «Caso Naseiro», en el trámite de debate previo, decretó la nulidad de las intervenciones telefónicas, «con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, así el que no haya lugar a la práctica de la prueba solicitada consistente en la audición de las cintas magnetofónicas soporte de las conversaciones intervenidas, ni a la práctica de la prueba pericial propuesta, que carece ya de objeto. Tampoco podrán practicarse los otros medios de prueba que sean consecuencia de las referidas conversaciones, pues sólo así se produce el efecto querido por la Ley cuando de nulidades radicales se trata, cabiendo sólo, por tanto, respecto de las acusaciones, utilizar pruebas, si estiman que disponen de ellas, distintas de aquellas que se declaran nulas, sin que, obviamente y por tanto, puedan tampoco servir como apoyo de sus pretensiones, directa o indirectamente, las pruebas cuya nulidad radical se declara (artículos 11.1; 238 y 240 LOPJ).

Otro de los efectos de esta declaración será la destrucción inmediata de todas las cintas y de sus transcripciones mecanográficas, en presencia, si lo desean, de las partes y con intervención, por supuesto, del Secretario Judicial que dará fe de su destrucción, quedando mientras tanto bajo su custodia… En todo caso, no procede decretar el sobreseimiento libre ni el archivo como se ha pedido, porque la exclusión de la prueba de interceptación telefónica que se declara nula no significa, sin más, carencia de prueba o vacío total probatorio. Si existe o no otra prueba será algo a decidir, desde las respectivas posiciones de las acusaciones y en el trámite procesal adecuado, por esta Sala».

Yendo mucho más lejos, la STS de 20 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9458), que consideró nula, por vulneración de derechos fundamentales, la diligencia de registro del domicilio en el que se encontró la droga, rechaza el relato de hechos de la sentencia de la Audiencia que había sido condenatoria, y lo sustituye con la afirmación de que «no se encontraron drogas estupefacientes ni sustancias psicotrópicas»; solución censurada por la doctrina, pues mal cabe dar como probado que no se encontraron unas drogas que el juzgador tiene sobre su mesa, por lo que hubiera sido más certero anular la prueba como inconstitucional y absolver, sin pronunciarse sobre el resultado objetivo de la diligencia, ya que la diligencia nula que no sirve para probar algo, tampoco puede servir para acreditar lo contrario. Como señala la STS de 18 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1105) «la prueba nula no hace desaparecer el hecho, objeto del proceso, sino que impide que pueda ser empleado en la reconstrucción de ese hecho». En este sentido, la STC 161/1999, de 27 de septiembre, declara que «el reconocimiento de la lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria no tiene en sí mismo consecuencias fácticas, es decir, no permite afirmar que “no fue hallada la droga” o que la misma “no existe, porque no está en los autos”. Los hechos conocidos no dejan de existir como consecuencia de que sea ilícita la forma de llegar a conocerlos… Dicho de otro modo, que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se pueda proponer prueba porque haya de operarse como si el mismo no hubiera sucedido. La droga existe, fue hallada, decomisada y analizada. Por ello, la pretensión acusatoria puede fundarse en un relato fáctico que parta de su existencia». También la STC 239/1999, de 20 de diciembre, sostiene que «no puede negarse el hecho mismo de que el arma existe y fue hallada, a pesar de la ilicitud constitucional del registro, cuya única consecuencia a estos efectos es que no puede traerse a la vista oral como prueba de cargo dicha existencia y hallazgo al ser una prueba obtenida con infracción del artículo 18.2 CE, pero no que deba eludirse el hecho mismo de que esa arma efectivamente se halló y existe».

Es de interés señalar, con la STS 1047/1996, de 12 de diciembre, que «cuanto ofrezca un significado negativo, impeditivo o contrario a la normalidad o legalidad de una prueba debe ser acreditado en el marco de una interpretación restrictiva (…)»; y además, «cuando el Tribunal sentenciador considere que una diligencia de prueba es inválida por no respetar las garantías constitucionales o de legalidad ordinaria, deberá recoger en el factum tanto el contenido de la misma como las circunstancias de su práctica, para que el Tribunal que debe revisar la sentencia pueda, en su caso, pronunciarse sobre el acierto o desacierto de la decisión sobre su toma o no en consideración de tal diligencia por razones de ilicitud o nulidad» (SSTS de 19 de julio de 1993 [RJ 1993, 6149] y 11 de octubre de 1994 [RJ 1994, 8170]).

También la STS 163/2013, de 23 de enero, que observa que en la casación han de respetarse los hechos probados determinantes de la licitud o ilicitud de una prueba, cuando se trate de valoración de pruebas personales. «Cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de unas autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento (STS 918/2012, de 10 de octubre). El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario (SSTS 6/2010, de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo). Se denuncia la ilicitud de una entrada y registro por haberse efectuado con violación de derechos fundamentales (artículo 11 LOPJ). La base fáctica de la supuesta ilicitud de una prueba no se sustrae al régimen de la casación donde ha de partirse de los hechos que la sala de instancia ha dado como probados excepto en aquellos puntos abiertamente contradictorios con prueba documental (artículo 849.2.° LECrim). En este extremo rige también el principio de obligado respeto en casación de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia cuando se basa en pruebas personales que, además, están avaladas por documentos. No puede darse pábulo alguno a la hipótesis elaborada, a tenor de la cual la no presencia del interesado fue buscada de propósito por la policía, que lo localizó cuando convino a sus intereses».

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 122/2018, de 14 de marzo y 147/2015, de 17 de marzo; la última revoca la absolución en un caso de apreciada ruptura de la cadena de custodia, al declarar que «la premisa que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mien-tras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad, a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio in dubio pro reo, que siempre deben proteger, a los acusados, pueden llegar significar que salvo que se acredite lo contrario, las autoridades son en principio ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos extremos absurdos».

También las SSTS 821/2012, de 31 de octubre, 849/2013, de 12 de noviembre, 689/2014, de 21 de octubre; y las SSTS 328/2013, de 17 de abril, 773/2013, de 22 de octubre, 945/2013, de 16 de diciembre, 209/2014, de 20 de marzo, 246/2014, de 2 de abril, 285/2014, de 8 de abril, 513/2014, de 24 de junio y 120/2018, de 16 de marzo, que reflexionan: «la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el artículo 238 LOPJ, con la consecuencia de la pérdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el artículo 11 de la misma ley. Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del número telefónico no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente. En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional (artículo 117.1 CE). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es –y la experiencia se encarga cada día de recordarlo– que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías».

Pero, por el contrario, como señala la STS 20/2015, de 28 de enero, «cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, estos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, debe estar justificada (STS 412/2007, de 19 de febrero). Por tanto, se impone la conclusión de que el acceso a las conversaciones mantenidas por M. con otras personas estaría, al menos en principio, aquejado de una tacha de ilegitimidad –por carecer de autorización judicial– que, en efecto, impediría valorarlas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 11.1 LOPJ».

En todo caso, declara la STS 714/2018, de 16 de enero de 2019, tanto en el caso de prueba irregular como ilícita puede admitirse cierta eficacia procesal probatoria cuando ésta beneficia al acusado. «Si de una prueba nula, porque se ha practicado con vulneración de determinados derechos, pudieran hacer argumentos de defensa, es evidente que podrían utilizarse si de ella se obtuviera una consecuencia favorable al inculpado, por ejemplo, en la diligencia de registro que se declara nula se constata la inexistencia de la droga o de las armas que se buscaban» (STS de 9 de julio de 1994).

Así lo determinaba el artículo 13.2 a) del borrador de Código Procesal Penal de 2013, concediendo valor a las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales que, «sin estar conectadas con un acto de tortura, sean favorables al encausado».