Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 70

La desconfianza hacia el confidente es evidente. La STEDH de 6 septiembre 1978 admitió su legitimidad como prueba, aunque después, con mayor matización, las sentencias del mismo Tribunal de 27 septiembre 1990 y 20 noviembre 1989 únicamente validaron las informaciones confidenciales con el carácter de indicios para proceder a su través como medios de investigación. La STS de 28 febrero 1991 (RJ 1991, 1564) manifiesta directamente esa desconfianza por el uso de los confidentes de que antes se ha hecho mención.

En cualquier caso es en el plenario en donde la prueba testifical habrá de culminar con objeto de que los Jueces valoren en su exacta medida las manifestaciones del confidente infiltrado, como testigo especialmente cualificado. El Tribunal valorará todas las circunstancias concurrentes antes de otorgar su credibilidad. Las condiciones o razones que promovieron esa especial inter-vención como infiltrado formarán parte pues del juicio de valor asumido finalmente por los Jueces».

(…) El inicio de una investigación policial a raíz de una confidencia, o su prosecución o avance con el auxilio de confidentes no es razón para la nulidad. Se tratará, eso sí, de verificar que existe prueba de cargo practicada con todas las garantías (y, entre ellas, la necesaria contradicción) para fundar la convicción de culpabilidad. Pero, que en el origen de las pesquisas se encuentre o pueda encontrarse una confidencia no vulnera derecho fundamental alguno ni es causal de nulidad o de ineficacia (STS 631/2019, de 18 de diciembre).

En todo caso, como evidencia la STS de 26 de septiembre de 1997 (RJ 1997, 6696) «la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía… aparece proscrita en nuestro Ordenamiento. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el artículo 6.3.d) del Convenio de Roma, ratificado por España el 26 de septiembre de 1979, que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el artículo 24.1.° y 2.° de la CE. En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el artículo 710 LECrim, conforme al cual los testigos de referencia precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado…».

Cuando las informaciones vienen acompañadas de otros datos corroboradores, o ellas mismas son las que funcionan como elemento corroborador de otros y, por supuesto, sin necesidad de desvelar la identidad del informador, unas noticias confidenciales pueden coadyuvar a conformar el soporte indiciario necesario para una intervención de las comunicaciones (SSTS 27/2004, de 13 de enero o 77/2007, de 7 de febrero). La STS 834/2009, de 29 de julio aclara en ese sentido que la policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente, pero que en ese caso esa no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos, de lo que se infiere que sí puede ser el desencadenante de la investigación y además un dato complementario de una base indiciaria plural (STS 174/2021, de 25 de febrero).

La STS 552/2015, de 23 de setiembre, llama la atención sobre el cuidado con el que deben ser valoradas las declaraciones procedentes de personas que se mueven en el ámbito de los confidentes policiales. Se dice, así: «Ciertamente, el tipo de relaciones motivadas por colaboraciones como las de que se trata, producidas, por lo general, en un régimen de plena falta de transparencia e interferidas por intereses muchas veces asimismo poco claros y no necesariamente limpios, hace que las informaciones generadas en tal contexto deban ser tomadas con especial cautela y contrastadas muy cuidadosamente con las de otra procedencia; pero no simplemente descartadas».

Pero a renglón seguido, la referida sentencia recuerda que «la doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989, sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 [TEDH 1990, 21]).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la confidencia como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa. Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones confidenciales no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas».

En este sentido, en relación con la exigencia de indicios suficiente para justificar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la STS 535/2015, de 14 de setiembre, recordaba: Ciertamente el origen de esa noticia puede ser una confidencia en el ámbito policial, con o sin conocimiento de la persona confidente. Al respecto conviene recordar la doctrina jurisprudencial conforme a la cual no es suficiente la mera mención de tales fuentes (SSTS 203/2015, de 23 de marzo y 1497/2005, 13 de diciembre). Como recuerda nuestra STS 412/2015 de 30 de junio: Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. En este mismo sentido se han expresado, entre otras muchas, las SSTS 1047/2007, de 17 de diciembre; 25/2008, de 29 de enero; 141/2013, de 15 de febrero y 121/2010, de 12 de febrero.

También en la STS 412/2015, de 30 de junio, en la que se decía que la jurisprudencia ha considerado insuficientes las meras noticias confidenciales para justificar la restricción de derechos fundamentales. En este sentido, en la STS 203/2015, de 23 de marzo, se decía: «En consecuencia, la mera mención de fuentes confidenciales no es suficiente para justificar tal invasión en los derechos fundamentales y así se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, como es exponente la STS 1497/2005, 13 de diciembre, en la que se recordaba que las noticias o informaciones confidenciales, aunque se consideren fidedignas, no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de los derechos fundamentales (cfr. STC 8/2000, 17 de enero). Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a «fuentes o noticias confidenciales». Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida…

Y, más adelante, se afirma: Es cierto que no es exigible la identificación del confidente, que, de existir, permitiría atribuir a una persona la afirmación incriminatoria, pero también lo es que una restricción de un derecho fundamental no puede basarse en algo tan inverificable como las noticias confidenciales. Y así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala».

En la misma línea, la STS de 6 de mayo de 2011 (JUR 2011, 184220), recuerda que la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido las SSTS de 26 de septiembre de 1997 y 4 de marzo de 1999.

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Doctrina reiterada en las SSTS de 13 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 815) y 28 de febrero de 2007 (RJ 2007, 4712) que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues ésta requiere que se haga constar la identidad del denunciante, como exige el artículo 268 LECrim pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los artículos 287 y siguientes LECrim, elevando al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no exista causa penal abierta, teniendo el valor de denuncia y obligando a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC 8/2000, de 17 de enero y STS 347/2021, de 28 de abril).

En esta dirección la STS de 31 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3379) ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquélla, pues un anónimo no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión (STC Pleno de 23 de octubre de 2003).

Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a «fuentes o noticias confidenciales». Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por lo tanto, es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquéllos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional –STC 167/2002– cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones «lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación».

No obstante, la STS de 30 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 599) rechazó la tacha que hizo la defensa del condenado a la aportación al proceso y valoración de un fax, que se realizó por un confidente sin la existencia del preceptivo control judicial en su obtención, lo que tiñe de ilegalidad a dicha prueba, según el recurrente, pues la policía no participó en la consecución de dicho fax, sino que lo recibió de un confidente, y a pesar de ello tal recepción no se produce en concepto de denuncia, sino que se utiliza como prueba de cargo.

El Tribunal Supremo se remite a la sentencia de la Audiencia que resuelve certeramente la cuestión de la aportación del telefacsímil, como documento al proceso. «En tal sentido nos dice: … no es que la policía haya intervenido la línea telefónica para obtener el fax, sino que el documento llega a su poder por entrega de otra persona… Ningún dato tenemos para afirmar que ha sido obtenido el documento ilegítimamente, la actuación policial entra dentro de la normalidad, de la misma manera que si hubiera llegado a su poder un documento anónimamente, y podría la defensa que sostiene la ilicitud haberla probado de existir…».

Por otro lado hemos de tener presente que concluido el proceso de comunicación del fax, más próximo al derecho al secreto de la correspondencia (comunicación postal) que a las intervenciones telefónicas, como lo plantea el recurrente, el documento pasa a formar parte de los papeles o documentos privados del receptor, que merecen protección constitucional, pero lo que el tribunal de instancia ha entendido es que no se ha probado ninguna irregularidad con la aportación del documento por un confidente, pues ello nos está indicando que el poseedor legítimo, evitando la implicación en un proceso delicado con policías acusados, ha optado por desprenderse voluntariamente del mismo entregándolo a terceras personas, para que surta efectos en la causa, sin figurar él en la misma. La regularidad de la aportación parece razonable, pues no es normal que un documento comprometido de este tipo se extravíe o se sustraiga, dado el nulo interés que para un tercero puede revestir.

Consiguientemente en defecto de otros datos es conforme a la lógica y experiencia concluir que el impulso en la aportación a juicio partió de persona legitimada para ello (propietario del escrito) aunque se sirviera de otros para hacerla llegar al tribunal que conoce de la causa.