Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 68

«La teoría del delito provocado como enervador de efectos condenatorios está suficiente y reiteradamente consolidada en la doctrina de la Sala Segunda que es la única que, al margen de la presunción de inocencia, puede y debe en legalidad ordinaria señalar los presupuestos, los requisitos, el ámbito y los efectos de tan controvertida figura jurídica» (STS de 3 de febrero de 1999 [RJ 1999, 409]).

La expresión delito provocado aparece por primera vez en nuestra jurisprudencia en la STS de 22 de junio de 1950 (RJ 1950, 979), que trató el caso de un empresario que, dudando de la honorabilidad de uno de sus empleados, se puso de acuerdo con un tercero para que le incitase a cometer un delito contra la propiedad con la finalidad de desvanecer o confirmar sus sospechas, y una vez ejecutado el delito formuló la correspondiente denuncia.

Delito provocado es, en definición de la STS de 13 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3813) «el que surge por obra y estímulos de un agente provocador, quien toma la iniciativa a consecuencia de la que el provocado se decide a delinquir».

Con más precisión la STS de 9 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7269) lo define, en puridad, como «aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas indubitables de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera, simulando primero allanar y desembarazar el iter criminis y obstruyéndolo finalmente en el momento decisivo, con lo cual se consigue por el provocador, no sólo la casi segura detención del inducido, sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas». Esta definición se reitera en las SSTS de 8 de junio de 1984 (RJ 1984, 3531), 18 de junio de 1985 (RJ 1985, 3023), 25 de septiembre de 1985 (RJ 1985, 4444), 22 de junio de 1994 (RJ 1994, 5372), STS de 30 de marzo de 1996 (RJ 1996, 2465), 30 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 6468), 13 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3813) y 16 de febrero de 2006 (RJ 2006, 1068).

Son tres los elementos esenciales del delito provocado, conforme a la STS de 25 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 5603): a) Un elemento subjetivo constituido por la incitación desarrollada por el agente policial en un tercero para que cometa un delito. Es la creación del dolo de delinquir en un tercero, bien que esta inducción sea engañosa, lo que ignora el sujeto provocado. b) Un elemento objetivo/teleológico constituido por la detención del sujeto provocado y de otros que puedan existir. c) Un elemento material constituido por la total ausencia de riesgo o puesta en peligro para el bien jurídico protegido, porque toda la operación desde su ideación está bajo control policial. No hay tipicidad penal por lo que no cabe acción punible.

En nuestra jurisprudencia hemos abordado los presupuestos de validez de la actuación del agente encubierto, por todas STS 173/2019, de 1 de abril, y los límites para impedir la desnaturalización de ese instrumento de investigación, evitando el indeseable efecto una verdadera provocación al delito. Con cita de la STS 848/2003, 13 de junio, recuerda que «el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, general-mente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas (STS 1344/1994, de 21 junio). Hemos dicho en la STS 1992/1993, 15 de septiembre, que «para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación –en realidad, una forma de instigación o inducción– parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el «iter criminis», desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista «ab initio» intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal –por el carácter imposible de su producción– como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (artículo 11.1 LOPJ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune». En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.

Pero, no existe delito provocado, como dice la STS 1114/2002, 12 de junio, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 enero, en el artículo 282 bis LECrim, que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del «iter criminis», en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito (artículo 282 bis LECrim), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial» (STS 525/2020, de 20 de octubre).

El TEDH, en su STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania, en la que recogía doctrina establecida en anteriores resoluciones, recordaba en el FJ 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008: «Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados –ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones– no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso».

En la citada STEDH Ramanauskas contra Lituania, afirmaba que (54) «… el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial», pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo (STS 204/2013, de 14 de marzo).

El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial.

El delito provocado se integra por tres elementos: a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir. b) Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido. c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción (STS 395/2014, de 13 de mayo).

En la STS 253/2015, de 24 de abril se admite como supuesto de delito provocado, con todos sus efectos, que la provocación tenga su origen en un particular que no está conectado con la Policía, pero que da lugar al surgimiento de la intención delictiva del sujeto con la finalidad, desde un principio, de comuni-carlo a los agentes. Se dice lo siguiente: «A efectos de la provocación delictiva lo importante no es tanto que la policía esté interviniendo desde el primer momento, cuanto que quien tomó la iniciativa, haciendo nacer el propósito criminal en otros, actúe desde el comienzo con intención ajena a lo delictivo; fingiendo el propósito de burlar la ley pero con el decidido planteamiento de atraer la intervención de la policía para yugular el más mínimo conato de actividad delictiva y con exclusión por tanto de todo riesgo para el bien jurídico. Desde el inicio del iter criminis no se aprecia propósito criminal, sino la voluntad de generar en otro ese propósito inútil y condenado en una valoración ex ante a la más absoluta ineficacia pues deliberadamente, quien tiene el dominio de la acción y ha desatado su curso, actúa con la preconcebida idea de dar paso a las fuerzas y cuerpos de seguridad. El instante concreto en que estas inter-vienen es secundario. Lo decisivo es definir la inicial intencionalidad de quien desencadena la secuencia. Si ab initio está ya de forma inequívoca presente en ella el plan de activar la intervención de las fuerzas y cuerpos de seguridad la acción no llega a invadir la esfera penal.

Lo definitivo no es si en el momento inicial existía ya connivencia con la policía, sino si existía una decisión previa clara y firme de conceder protagonismo a la policía».

El Tribunal Supremo viene considerando, de consuno con la doctrina científica, la impunidad de la conducta de quien realiza el delito precisamente como consecuencia de la inducción de un agente policial. Tal impunidad nace de la falta de legitimidad para juzgar un hecho delictivo creado por las propias autoridades, cuya misión es la persecución y el descubrimiento de los delitos (STS de 14 de junio de 1993 [RJ 1993, 5005]); pues «tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado democrático y de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la CE» (SSTS de 13 de febrero de 1996 [RJ 1996, 824], 14 de noviembre de 1996 [RJ 1996, 8202], 21 de enero de 1997 [RJ 1997, 325] y 1 de marzo de 2011 [RJ 2011, 2499]); «… lo que produce una radical invalidez probatoria de la prueba así obtenida» (STS de 11 de octubre de 1995 [RJ 1995, 7224]). La STS de 20 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7244) llega a decir que en los casos de delito provocado «se debe apreciar una condición de procedibilidad, deducible del principio del Estado de Derecho, conforme a la cual se invalida todo procedimiento en el que los agentes del Estado han actuado no para prevenir el delito, sino como instigadores de su comisión».

Para la STS de 25 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 5603) «se trata de una rechazable e inadmisible actuación policial que traspasa claramente los límites de la legalidad que deben constituir una barrera infranqueable para todo agente policial, la cita del artículo 11 de la LOPJ en cuanto determina la nulidad de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades públicas, devendría de inexcusable aplicación, siendo por tanto nulo todo lo obtenido por esta vía. Nada hay más desmoralizador que el funcionario policial, garante del ordenamiento jurídico se convierta en su infractor. Ninguna eficacia policial puede predicarse de esta actitud. No existen atajos. La policía debe prevenir el delito no instigar a su comisión».

Por otro lado, la acción del provocado carece de los requisitos de tipicidad delictiva, al tratarse de un delito imposible por estar controlados sus resultados, y, en consecuencia, no se llega a poner en peligro el bien jurídico que protege el tipo penal. También falta la culpabilidad del agente, en tanto en cuanto el ilícito no surge como consecuencia de su libre y espontánea determinación de voluntad, sino que el mismo se comete por mor de la eficaz inducción del agente provocador. «Con tal proceder (dice la STS de 30 de septiembre de 1998 [RJ 1998, 6468]) no se llega a descubrir un verdadero delito. El delito provocado es sólo el esbozo de un delito imposible que debe quedar impune por falta de dolo autónomo y, en definitiva, de tipicidad». Por tanto, como afirma la STS de 9 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2346) «el delito provocado ha de ser rechazado, porque no existiendo culpabilidad ni habiendo tipicidad propiamente dicha, se llega a la lógica conclusión de que el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiera sido por la provocación previa y eficaz del agente incitador».

Para la STS de 31 de enero de 1998 (RJ 1998, 106) «la causa exoneradora del delito provocado tiene su raíz en la voluntad viciada de quien lo comete y por ello, aunque desde otro punto de vista, hay que distinguir entre confidente o infiltrado y agente provocador, ya que mientras éste incide directa y principalmente en la comisión delictiva con anterioridad a su realización, viciando así la voluntad de quien lo lleva a cabo de modo material y directo, los dos primeros actúan con una misión simplemente investigadora para conseguir el descubrimiento de la acción criminal ya realizada».

En la STS 253/2015, de 24 de abril, se examina la impunidad del delito provocado y su alcance, señalando que «Si el delito es provocado y unos intervinientes han sido mera correa de transmisión de la intención delictiva provocada, extendida a su vez a otros, a todos alcanza la impunidad. Quien decide participar en un delito ab origine provocado resultará impune, aunque la proposición efectuada a él no provenga directamente, sino de forma indirecta, del agente provocador (agente policial o colaborador). Y, más adelante, que por virtud de la doctrina del delito provocado: la provocación en cadena a través de instrumentos ignorantes aboca a la impunidad de todos los partícipes sin que sea dable seleccionar –no sería coherente con el fundamento de la teoría en nuestro derecho– entre quienes han sido directamente incitados por el agente provocador inicial y quien los han sido indirectamente».

Ahora bien, nuestra jurisprudencia distingue los supuestos impunes del delito provocado de la provocación policial para descubrir delitos ya cometidos. Tal distinción aparece por vez primera en la STS de 18 de abril de 1972 (RJ 1972, 1698), que excluye la doctrina del delito provocado «al caso bien distinto, en el que el señuelo puesto en juego por los investigadores vaya dirigido no a la promoción del supuesto delito… sino a patentizar y descubrir situaciones o actividades criminales hasta entonces ocultas, pero ya existentes, y, en consecuencia, punibles, sin que la nota, positiva o negativa, de espontaneidad respecto al acto último, meramente revelador del delito, afecte a la calidad, cierta, del mismo».

La distinción aparece con claridad meridiana en la STS de 8 de julio de 1999 (RJ 1999, 6205) que marca la diferencia «entre el agente provocador de un delito hasta entonces inexistente y el agente descubridor del delito ya consumado. La primera situación es la del agente que con su intervención provoca intencionadamente que otros cometan la infracción. Es decir, les incita a la consumación con la intención de lograr así la condena de unos sospechosos. Método rechazable porque el provocador actúa de un modo engañoso, fingiendo un comportamiento que incita al delito, que por eso se llama delito provocado, infracción impune porque carece de realidad, es pura ficción si se tiene en cuenta que fue un tercero el que quiso que la norma penal se conculcara impetrando la defensa de la legalidad y la persecución de los delincuentes.

Distinto es el caso en que la actuación policial, aun utilizando medios engañosos, no origina el delito hasta ese momento inexistente, sino que sólo sirve para descubrir la infracción cometida con anterioridad. Porque ésta es una conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito, sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas».

Como señalan las SSTS de 13 de febrero de 1996 (RJ 1996, 824) y 3 de febrero de 1999 (RJ 1999, 409), en estos casos «la decisión criminal es libre y nace espontáneamente. La proposición parte del autor y sujeto activo del delito de que se trate, aunque lo haga en la creencia errónea de que otras personas estarían en disposición también de cometerlos de una u otra forma». Por eso, se lee en la STS de 8 de julio de 1999 (RJ 1999, 6205) «no estaríamos ante un delito provocado, sino ante un delito comprobado».

Otro matiz diferenciador recoge la STS de 13 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3813), para la que «la distinción entre el delito provocado y una intervención policial dirigida a descubrir un delito se manifiesta en que la actuación policial se realice sobre personas que, en principio, no tenían intención de delinquir o, por el contrario, el descubrimiento de una situación o actividad preexistente y hasta entonces oculta. Así, cuando la intervención policial sólo vino a poner de manifiesto un hecho, cortando su continuidad, de manera que, al producirse tal intervención, el delito ya existía o cuando la interferencia de los funcionarios de policía no fue una inicial tentación criminógena, aunque sí de descubrimiento (STS de 18 de abril de 1972), nos encontramos ante una actividad de investigación.

La línea divisoria entre el agente provocador y la investigación de un hecho delictivo radica en la existencia, o no, de una actuación inductora que juegue al margen de la ley procesal penal, o de las actuaciones de persecución que vulneran los límites legales y constitucionales. Mientras en el delito provocado se induce a un tercero a la realización de un delito que de otro modo no realizaría, en la actividad policial dirigida al descubrimiento de un hecho delictivo, el agente policial levanta una situación delictiva preexistente y se persigue un delito ya cometido».

También la Fiscalía General del Estado, en la Consulta 1/1981, de 10 de julio, sobre «la responsabilidad del agente provocador», resolvió, conforme a lo expuesto, que «instar la venta de estupefacientes (delito provocado) aparentando miembros de la Policía Judicial su compra a quien está en posesión de ellos, es acción impune para el agente provocador por razón de conducta justificada, y acción punible para el provocado, porque el delito se hallaba ya consumado antes de la provocación en otra modalidad delictiva (tenencia para transmitir)».

La doctrina de la validez de la provocación para descubrir delitos ya come-tidos se recoge, entre otras muchas, en las SSTS de 9 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7269), 4 de marzo de 1992 (RJ 1992, 1730), 14 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4023), 27 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 9535), 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10469), 2 de julio de 1993 (RJ 1993, 5697), 3 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8223), 22 de junio de 1994 (RJ 1994, 5372), 1 de julio de 1994 (RJ 1994, 5556), 20 de enero de 1995 (RJ 1995, 17), 13 de febrero de 1995 (RJ 1995, 818), 14 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8202), 30 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 6468), 3 de febrero de 1999 (RJ 1999, 409), 8 de julio de 1999 (RJ 1999, 6205), 23 de enero de 2001 (RJ 2001, 185), 25 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 5603) y 1 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2499); y ha sido refrendada por el Tribunal Constitucional en su STC 11/1983, de 21 de febrero, y por el TEDH en la sentencia de 15 de junio de 1992 (TEDH 1992, 51) (caso Ludi).

Ello es así, porque, como señala la STS de 20 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7244) «los agentes de la policía no están obligados a revelar su carácter de tales a quienes ya han decidido la comisión del delito, sin perjuicio naturalmente de los límites que a este respecto cabe deducir del principio nemu tenetur se ipsum accusare, recogido en el artículo 24.2 de la CE.

Hasta ahora esta jurisprudencia no ha sido cuestionada desde la perspectiva del artículo 24.2 de la CE ni de la del párrafo 3.° del artículo 297 LECrim. No obstante que existen opiniones favorables a una prohibición total, en forma claramente mayoritaria, la actuación encubierta de la policía ha sido admitida, sin objeciones provenientes del principio del Estado de Derecho, en relación con hechos en los que tal actuación se lleva a cabo frente a personas sospechosas, sin distinguir si el hecho que fundamenta la sospecha se encuentra en etapa de preparación o si ya ha superado el comienzo de ejecución. Consecuentemente sólo cabe hablar de un agente provocador cuando la intervención tiene lugar antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible. Por el contrario, cuando la preparación para la comisión del delito ya ha comenzado, y la policía tiene sospechas fundadas de que esto es así, no existe ya una provocación en el sentido de la inducción del artículo 28. a) del Código Penal, dado que los autores ya tienen decidida la comisión del delito y, por lo tanto, ya no es posible crear el dolo en los autores, pues éstos ya están obrando dolosamente».

Aplicando esta doctrina, la sentencia que se comenta condenó por tentativa de robo –excluyendo la tesis del delito provocado, que había sido asumida por la sentencia absolutoria de la Audiencia– a los acusados, que aguardaban ocultos a que una persona utilizara el cajero automático para asaltarla, siendo observados por policías de paisano, que para desbaratar sus planes se dirigieron al cajero simulando utilizarlo, siendo atacados por aquéllos. «La actitud sospechosa de los acusados justificaba la actuación policial para descubrir el plan delictivo. En tales condiciones no se puede afirmar que haya habido una actividad instigadora, toda vez que los acusados ya tenían decidido obrar en la forma en la que lo hicieron».

Conforme a lo expuesto, se puede decir que, en los casos de provocación policial, se castiga al sujeto provocado por las actividades preexistentes que sean constitutivas de delito y no, exclusivamente, por el acto provocado. El matiz aparece con claridad meridiana en los delitos de tráfico de drogas; así, la STS de 20 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1308) procedió a la absolución porque en el caso de autos «no quedó probada una anterior dedicación al tráfico o actividades preexistentes sino meros indicios o sospechas, ya que lo único probado y que fue objeto de enjuiciamiento fue la concreta operación de venta que motivó la condena, por lo que no puede ponerse en duda que ésta surgió como consecuencia de la instigación policial, tratándose del supuesto del delito provocado, que siempre fue declarado impune”; y la STS de 1 de julio de 1994 (RJ 1994, 5556) absolvió a los acusados porque «no hay constancia de que los inculpados poseyeran ya la droga con anterioridad y de que, mediante la intervención del agente encubierto, aflorara y se descubriera esa previa pose-sión, antes bien lo que se desprende de los hechos es que los acusados, tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís, se procuraron la droga con el propósito de obtener ganancias económicas… por lo que los acusados no hubieran decidido obtener la droga si no se hubiera producido previamente a la inducción policial mediante la oferta de comprar una importante cantidad de hachís».