Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 49

«El artículo 729.2 LECrim, como ha destacado la doctrina es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de justicia. Para la doctrina actual es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación» (SSTS de 28 de junio de 2000 [RJ 2000, 6600] y 16 de julio de 2004 [RJ 2004, 5127]).

Desde esta perspectiva, se ha apuntado la necesidad de distinguir entre carga de la prueba e impulso probatorio; así, en la STS de 1 de diciembre de 1993 (RJ 1993, 9226) (Ponente: Ramón Montero Fernández Cid) se dice que «la carga supone una precisión de actuar si se quiere evitar la producción de un perjuicio para el propio interés; en tanto que el impulso es, simplemente, algo a priori desconectado de las pretensiones en forma abstracta. Se produce prueba de varias maneras: para justificar la pretensión procesal (prueba de cargo), para desvirtuar su eficacia (prueba de descargo) o simplemente, para contrastar, verificar otras pruebas aportadas por las partes. En este caso se halla la posibilidad conferida al órgano jurisdiccional por el artículo 729.2.° de la Ley Procesal. En este supuesto, la aportación probatoria (el impulso) tiene sólo como designio la comprobación. Es decir, no se dirige a probar su existencia, sino a comprobar (contraste, verificación) si la prueba sobre ellos es o no fiable desde el ángulo del artículo 741 LECrim en que tal precepto se inserta. Así, la prueba acordada se presenta como neutral y no supone vulneración alguna del principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación. Se trata de la que podría denominarse prueba sobre la prueba y por ello mismo su finalidad resulta descomprometida y no afectante a la imparcialidad objetiva… ya que lo realmente relevante es la posibilidad de contradicción, y ésta se produce sea quien sea el productor de la prueba».

Sin embargo, en otra sentencia de ese mismo día 1 de diciembre de 1993 (RJ 1993, 9225) (Ponente: José Hermenegildo Moyna Menguez), se afirma que «una lectura constitucional del artículo 729.2.° conduce a considerar dicha prueba como obtenida con violación de derechos fundamentales con la sanción de privación de efectos que impone el artículo 11 de la LOPJ…» ya que «al ser aportada de oficio, pone en entredicho los principios acusatorios, de imparcialidad y de proscripción de toda indefensión», cuestionando así la constitucionalidad del referido artículo 729.2.° de la LECrim.

Esta última orientación siguió la STS de 23 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6756), referida a un supuesto en que el Tribunal de instancia había adoptado el acuerdo de recibir declaración a un testigo propuesto por el Ministerio Fiscal de modo extemporáneo, por cuanto no se hizo en el escrito de conclusiones ni en el trámite prevenido para el procedimiento abreviado en el artículo 793.2 de la LECrim, considerando la sentencia «que la aportación de prueba supliendo al Ministerio Fiscal y que sea inequívocamente de cargo, es en principio inconstitucional y vulnera los principios de imparcialidad objetiva del Tribunal y observancia del acusatorio».

También la STS de 7 de abril de 1999 (RJ 1999, 2304) en la que, tras el informe del letrado defensor en el acto del juicio, se decidió y practicó una diligencia, acordada por el presidente del Tribunal al amparo del artículo 729.2 LECrim, consistente en la reproducción de la declaración autoinculpatoria del acusado mediante su lectura por el fedatario y siguiente interrogatorio del mismo acusado por el presidente. «Se aprecia en el caso presente –se lee en la sentencia– que la decisión de hacer leer la declaración en sede policial de un acusado, cuya petición con fines probatorios había sido omitida por la acusación al formular sus conclusiones, y aunque viniera determinada por el deseo de dar publicidad en el juicio a su contenido, descubre una posición del juzgador aparentemente tendente a cooperar al éxito de la pretensión condenatoria de la parte acusadora ayudándola para suplir la omisión de una prueba cuya carga le correspondía frente al acusado, que fue luego interrogado sobre el contenido de la declaración leída sin que gozara de la posibilidad de instrumentar una meditada y bien preparada defensa ante la inesperada prueba que se realizó tras pronunciar su defensa el informe correspondiente. No sólo ha de ser el efecto de tal forma de proceder la nulidad a efectos probatorios de la prueba así realizada, sino que al haberse privado al acusado de su derecho a ser juzgado por un Tribunal que no reunía en el caso la necesaria imparcialidad objetiva… es preciso que se vuelva a repetir el juicio ante un Tribunal compuesto por otros jueces…».

Esta postura adopta la STS de 2 de febrero de 2011 (RJ 2011, 457), que estimó el recurso del condenado por un delito de enaltecimiento del terrorismo, al que la Magistrada Presidente preguntó si condenaba la violencia de ETA, acogiéndose el acusado a su derecho a no declarar, a lo que aquélla respondió «ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta»; pues por las circunstancias del caso demostraba que dicha Presidente estaba expresando un prejuicio en contra del acusado acerca de cuál era el sentido que debía otorgarse a las frases y expresiones que se le atribuían y al valor que podía reconocerse a sus explicaciones, y, por lo tanto, que exteriorizaba un prejuicio acerca de la culpabilidad; vulnerándose así el derecho a un Juez imparcial, por lo que acuerda la retroacción de las actuaciones a la fecha anterior al señalamiento del plenario para que por un Tribunal compuesto por Magistrados distintos de los que firmaron la sentencia anulada se celebre un nuevo juicio oral en el que resolverán con libertad de criterio.

Por el contrario, la STS de 4 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8045) en la línea de la primera solución, estimó correcto el uso por el Tribunal, de oficio, del mecanismo previsto en el artículo 714 LECrim para depurar las contradicciones entre la declaración sumarial y la prestada por el testigo en el juicio oral, declarando que «no existe obstáculo para que, ante la pasividad o inadvertencia de las partes, pueda el Tribunal asumir la iniciativa al respecto… nos hallamos ante un acuerdo de impulso, siendo su designio la mejor comprobación de los hechos, la facilitación de la labor valoradora encomendada al Tribunal, y la contribución al asentamiento de la verdad real o material hacia cuya meta se encamina en indeclinable esfuerzo. Nada más lejos del quebrantamiento del principio acusatorio de que se trata de tachar al órgano judicial. Es más, y pese a que se parta de una lectura de actuaciones, la solicitud de la Presidencia no anda lejos de la potestatividad reconocida en el artículo 708, párrafo 2.° LECrim, para dirigir a los testigos las preguntas que se estimen conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Como ha dicho la STS de 28 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7235), el derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume por la circunstancia de que el Presidente del Tribunal pueda efectuar preguntas al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, no suponiendo ello atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados –por conocedores directos– relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante».

También la STS de 28 de junio de 2000 (RJ 2000, 6600) consideró correcta la decisión del Tribunal de admitir como prueba el análisis de la droga efectuado por organismo oficial, pese a que el Fiscal no había incluido los folios en los que se recogía en la documental de su escrito de calificación, pero en el juicio oral sí solicitó la lectura de tales folios, siendo así que la defensa, que sí la había propuesto en su escrito de calificación, renunció en su totalidad a la prueba documental.

«Si el Ministerio Fiscal no la había propuesto y la defensa la había renunciado –se lee en la sentencia–, no estaba propuesta por ninguna de las partes en ese momento, que es cuando el Tribunal ordena que por la vía del artículo 729 hace propia la prueba del Ministerio Fiscal y acuerda su lectura, decisión que a pesar de la desafortunada expresión de “hacer propia” fue legal y constitucionalmente inobjetable».

En este sentido favorable se pronuncia también la STS de 14 de abril de 2009 (RJ 2009, 3197) que declara que cualquier intervención del Presidente del Tribunal o del Ponente tratando de aclarar conceptos o de profundizar en la obtención de datos está permitida por nuestra ley procesal. Ahora bien, se advierte reiteradamente por la jurisprudencia que el uso de esta facultad debe hacerse con moderación y sin romper el equilibrio con la parte a la que perjudique la indagación.

El principio de intervención mínima del Presidente del Tribunal debe ser una pauta normal de comportamiento, pero ello no quiere decir que la ley imponga una absoluta pasividad en la averiguación de los hechos bajo pena de perder la imparcialidad. El artículo 708 LECrim no es el único que regula la actuación del Presidente o incluso de los componentes del Tribunal en las sesiones del juicio oral. En primer lugar, el artículo 693 establece que la Presidencia hará las preguntas sobre la conformidad con claridad y precisión y exigirá contestación categórica. Ello quiere decir que, por el principio de buena fe procesal no puede convertirse el trámite en una rutina sino que se debe matizar, aclarar y explicar las razones que han justificado la calificación jurídica de los hechos y, sobre todo, las bases fácticas que constituyen el objeto de la acusación e incluso se debe advertir de las posibles alternativas con objeto de que, el consentimiento o conformidad sea absolutamente consciente e informado, lo que le lleva necesariamente a adoptar una postura que pudiera sugerir cuál sería la posición de la Sala respecto de la causa.

En los artículos 701 y siguientes LECrim se regula el examen de los testigos que deberán contestar sobre lo que les fuere preguntado sin que la ley haga mayores precisiones. El artículo 708, después de establecer el orden del interrogatorio, termina concediendo a la Presidencia la facultad, no restringida, de dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. La doctrina y la jurisprudencia coinciden en advertir que se debe hacer un uso moderado de esta posibilidad que también se extiende al Magistrado o Magistrado ponente. El Tribunal Constitucional advierte (STC 188/2000, de 10 de julio) que esta iniciativa probatoria de oficio no debe encubrir una actividad inquisitoria.

El artículo 14.1 del PIDCP habla de un Tribunal imparcial y, más adelante en el apartado 3, del derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo o de descargo, lo que abre un espacio para la intervención de la Presidencia sin que ello autorice a realizar de manera sorpresiva una averiguación inquisitiva. Del mismo modo, el artículo 6.1.° del CEDH sanciona la exigencia de un proceso equitativo e imparcial, lo que implica una llamada de atención sobre la no excesiva involucración de la Presidencia o del Tribunal en la fase del juicio oral.

En el caso enjuiciado, «se ha limitado a preguntar sobre aspectos relativos a la identificación de los acusados por parte de una testigo que estaba declarando por videoconferencia, por lo que era necesario adoptar medidas encaminadas a la mejor visualización de los imputados. Por lo que se refiere a las preguntas encaminadas a identificar a las personas que esperaban a la testigo en el aeropuerto, se limitaron a concretar este aspecto ante el silencio del Ministerio Fiscal en relación con este punto. Por consiguiente, en absoluto se adoptó una postura inquisitiva encaminada a la averiguación de aspectos ocultos hasta ese momento, sino de precisar datos que ya se conocían en las actuaciones y que convenía reforzar con su corroboración en el acto del juicio oral sin ninguna otra connotación inquisitiva»; por lo que desestima el motivo del recurso.

Por su parte el Tribunal Constitucional en relación con el artículo 729.2 LECrim en la STC 188/2000, de 10 de julio, ha declarado que «en la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el artículo 729.2 LECrim, no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar sentencia (artículo 741 LECrim), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia (artículo 117.3 CE). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio iudicis prevista en el artículo 729.2 LECrim, que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto». Y en el caso enjuiciado fue correcta la decisión de la Juez de lo Penal de llamar a declarar a un testigo que no había sido propuesto ni por el Fiscal ni por la Acusación Particular, por ser persona repetidamente citada en un informe de la Policía Judicial y en la declaración del querellante, lo que incluso motivó la suspensión del juicio para su citación, a lo que las acusaciones mostraron su conformidad.

«Cuando –como aquí es el caso– se adopta una iniciativa probatoria ex officio iudicis, no de forma inopinada o sorpresiva, ni como parte de un plan preconcebido por el juzgador, sino como propuesta asumida por las partes acusadoras y en virtud de una decisión razonablemente fundada a partir de la emergencia en el acto del juicio de una fuente adicional de prueba de la que, en buena lógica, cabía esperar una cierta corroboración de los hechos enjuiciados con el objetivo, no de condenar o de exculpar, sino de alcanzar el grado preciso de convicción para adoptar una decisión resolutoria del conflicto, ninguna quiebra de la imparcialidad judicial cabe imputarle al juzgador y ninguna vulneración del principio acusatorio puede entenderse producida».

En el mismo sentido la STC 334/2005, de 20 de diciembre, referida al caso de preguntas formuladas por parte del órgano judicial al acusado o testigos en la vista oral, ha declarado que «no cabe apreciar vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, cuando las preguntas versan sobre los hechos objeto de acusación, pues puede entenderse razonablemente que han sido llevadas a cabo para alcanzar un grado preciso de convicción para la adopción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva en la que se sustituya a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de ésta y de ellas no se derive ninguna indefensión permitiéndose alegar respecto de las mismas (STC 229/2003, de 18 de diciembre)».

En definitiva, cabe afirmar que el artículo 729.2 LECrim no es per se lesivo del derecho al Juez imparcial y al principio acusatorio (STS de 31 de diciembre de 2001 [RJ 2002, 823]), si bien haya casos excepcionales de uso indebido, por lo que, como afirma la doctrina, habrán de examinarse las concretas circunstancias de cada supuesto.

En el mismo sentido, la STS de 4 de diciembre de 2002 declara en relación con el artículo 729.2.° LECrim que una lectura constitucional de esta posibilidad de practicar prueba por decisión directa del Tribunal, debe impedir que sea posible condenar en base a una prueba de cargo practicada a instancia del propio Tribunal sentenciador –SSTS de 21 marzo de 1994, 23 de septiembre de 1995, 7 de abril y 11 de mayo de 1999–. Por el contrario, cuando la prueba propuesta por el Tribunal tenga por objeto verificar o contrastar otras pruebas aportadas por las partes –es decir, prueba sobre la prueba y en expresión que recoge la STS 1179/2001, de 20 de julio en el FJ vigésimo primero–, se estaría en el ejercicio de la facultad de iniciativa concedida por el artículo 729.2.° desde el respeto al derecho al juez imparcial (STS 427/2012, de 31 de mayo).

En la STS 707/2015, de 24 de noviembre, luego de afirmar que el ejercicio por el Tribunal de las facultades que le otorga el artículo 729 de la LECrim, puede ser objeto de control casacional, se dijo que el artículo 729, en sus apartados 2.° y 3.°, de la LECrim, constituye el cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates (STS 1100/2002, de 13 de junio). El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de Justicia. Para la doctrina actual, es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

La jurisprudencia de esta Sala –como recordaba la STS 1186/2000, de 28 de junio– ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el artículo 729 LECrim puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del artículo 741 de la LECrim, por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la STS 2706/1993, de 1 de diciembre, que fue muy restrictiva sobre el alcance del artículo 729 LECrim. Entre otras, SSTS de 22 de enero de 1992, 2709/1993, también de 1 de diciembre, 21 de marzo de 1994, 23 de septiembre de 1995, 4 de noviembre de 1996, 27 de abril y 11 de noviembre de 1998, 7 de abril y 15 de mayo de 1999).

Por último, con respecto a la aplicación del artículo 729.2 LECrim (…), la cuestión carece de interés casacional, ya que sobre la iniciativa probatoria del Tribunal existe abundante jurisprudencia de esta Sala Segunda, por todas podemos citar la reciente STS 180/2020, de 19 de mayo, en la que afirmamos que «De igual modo, la jurisprudencia constitucional, admite ampliamente la posibilidad del tribunal de acudir a dicha iniciativa probatoria»; y así las SSTC 188/2000, 130/2002, 229/2003 y la 123/2005; resolución esta última de 12 de mayo de 2005, que expresa: en relación con la iniciativa probatoria de oficio por parte de los órganos judiciales penales, se ha reiterado en la STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 14, que si bien «la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el artículo 729.2 LECrim, no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia (artículo 741 LECrim), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia (artículo 117.3 CE). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio iudicis prevista en el artículo 729.2 LECrim, que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio» (STS 574/2020, de 4 de noviembre).

Sobre esta cuestión se ha pronunciado expresamente el Tribunal Constitucional precisando que «en la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la finalidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes (…) De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto» –en el mismo sentido, SSTC 130/2002, 229/2003–. Este tribunal de casación también ha incidido en la idea de la autorrestricción fuerte, en el uso moderado de dichas facultades probatorias, bajo la explícita invocación del riesgo de lesión del derecho al juez imparcial –vid. por todas, STS 79/2014 de 18 de febrero–.

Ahora bien, para determinar si se ha infringido o no dicho estándar de autorrestricción deben tomarse en cuenta las concretas circunstancias del caso e identificar en qué medida se han afectado o comprometido los principios y valores en juego. Porque una cosa es el fundamento acusatorio del proceso, con la ineludible carga que le incumbe a la parte que afirma los hechos de la acusación de proponer las pruebas tendentes a su acreditación –STC 9/2004– y otra muy diferente es que el juez de la decisión renuncie a obtener la mayor y mejor información probatoria, siempre que ello no suponga subrogarse en la función o en las cargas probatorias que incumben a las partes, en particular a las acusaciones (STS 246/2021, de 17 de marzo).