Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 50

Si con arreglo a las normas sobre la carga de la prueba, corresponde a la Defensa la prueba de los hechos impeditivos, extintivos y de las circunstancias atenuante, cosa distinta es que el Tribunal pueda apreciar de oficio tales circunstancias, que estime probadas, sin alegación de parte.

Tal posibilidad ha sido admitida por la STS de 23 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1051), referida a un supuesto en que la Audiencia apreció el error de prohibición sin que hubiera sido alegado por la Defensa. El Tribunal de Casación comienza reconociendo que, en principio, ello supone una irregularidad, toda vez que «si la Acusación particular no conoció alegato alguno en relación con el error, no participó en prueba dirigida a acreditar la presencia de tal elemento apreciativo de la situación fáctica enjuiciada y, en consecuencia, se vio privada de contraargumentar en fase oportuna, así como de proponer prueba en defensa de su tesis excluyente del error (dado que tal consecuencia subjetiva se sostiene sobre un soporte fáctico que exige acreditación), deberían tenerse por violentados los principios constitucionales de igualdad ante la Ley, contradicción procesal y defensa, porque, a la postre, razones de titularidad y de contenido constitucional cancelarían la posibilidad de apreciación de oficio del error».

Sin embargo, pese a esa declaración de principios declara que «la obligada introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento ex novo… Sin embargo, en los casos en que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo (como esa del error) ha de hacerse una excepción a dicha regla general, dado que, aun sin proposición de parte, si la narración fáctica de la sentencia contiene todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada, el Tribunal, aún de oficio, viene obligado a aplicarla».

Con nuevos argumentos la STS de 12 de julio de 1997 (RJ 1997, 6065) ha entendido que no se vulnera el derecho de la Acusación a la tutela judicial efectiva, por la aplicación por el Tribunal de instancia de la semieximente de legítima defensa sin alegación de la Defensa.

«El principio de investigación de la verdad material obliga al Tribunal a enterarse de los supuestos de hecho con fidelidad histórica, al paso que la verdad formal se encierra y reduce a la verdad específica del proceso y ello conduce al principio de inmutabilidad o de no disponibilidad de las partes, no pudiendo quedar a la voluntad de las mismas la solución del proceso.

La función punitiva del Estado sólo puede hacerse valer contra el que real-mente ha cometido el delito y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia. La verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes afirmen como verdad. Ello conduce, asimismo, al principio de libre convencimiento judicial.

Ello presenta trascendencia. No puede condenarse a aquel acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las pruebas practicadas in facie iudicis patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa.

El principio acusatorio está limitado por la protección del acusado, pero no se vulnera cuando se aprecia atenuación legal en su conducta, derivada de los hechos probados, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y el respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar al inocente que no alegó tal dato o a condenar más grave-mente a una persona, como en este caso, colocada en una real situación de legítima defensa, aunque sea incompleta, tan sólo porque no fue aducida por su Abogado defensor.

(…) Se faltaría precisamente a la lealtad y buena fe procesales si se condenara a un inocente como culpable, no siéndolo, tan sólo porque no lo alegó o se conformó con la calificación adversa y en el mismo sentido, al que la prueba patentiza su minoración de culpabilidad por concurrencia de atenuantes, hayan sido o no alegadas por su defensa».

Los mismos argumentos utiliza la STS de 25 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7657) para dejar de apreciar la agravante de reincidencia que había sido tenida en cuenta en la sentencia recurrida, pese a que sólo se cuestionó por la Defensa su concurrencia en el recurso de casación y no en la instancia. Y la STS de 7 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5707), si bien estima el recurso del Fiscal y deja de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, aplicada de oficio por la Audiencia, porque no se daban las condiciones de fondo para su apreciación.

En la STS 795/2015, de 10 de diciembre, se establece que cuando el Fiscal aprecia una atenuante la defensa no está obligada a probar sus bases fácticas dado que el Tribunal está obligado a apreciarla. Se dice: «resulta evidente que se genera indefensión cuando el Tribunal sentenciador prescinde de una atenuante que ha sido solicitada por la acusación. La estrategia defensiva del investigado ha de contar anticipadamente con la seguridad que proporciona el hecho de que el propio Fiscal reconozca la existencia, como sucede en el presente caso, de una alteración de la imputabilidad por concurrencia de la atenuante de drogadicción (artículo 21.2 CP). El desafío probatorio de la defensa no es el mismo, desde luego, cuando el relato de hechos sobre los que se construye la acusación del Fiscal ya incluye una disminución de la culpabilidad. Y esa relajación de la defensa para la aportación de elementos de descargo sobre tal aspecto, no puede ser inesperadamente resuelta con el rechazo por el Tribunal de la atenuante que el propio Fiscal admite en sus conclusiones definitivas».