Читать книгу El trabajo a distancia: una perspectiva global - Francisco Javier Hierro Hierro - Страница 70

La ajenidad y la dependencia, junto a la personalidad y la voluntariedad, son elementos esenciales del trabajo asalariado. La dependencia, también conocida como subordinación, comporta la sujeción del trabajador a los poderes empresariales de: 1) dirección y organización, aun de forma flexible y no rígida; 2) vigilancia y control; y 3) disciplinario. La ajenidad, por su parte, es entendida en un doble sentido: 1) la ajenidad en los riesgos, es decir, que el trabajador no asume el riesgo o ventura de la actividad que realiza; y 2) la ajenidad en los frutos, de modo que el trabajador entrega o pone a disposición del empresario los productos elaborados o los servicios realizados, recibiendo una retribución como contraprestación.

La Sala de lo Social del TS sostiene que la dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha10. En este sentido, la dependencia y la ajenidad se manifiestan de un modo particular en el trabajo asalariado a distancia11; dicho de otro modo: el trabajo a distancia no supone la desaparición de la ajenidad y de la dependencia, sino su transformación.

La Sala de lo Social del TS destaca igualmente que en la sociedad postindustrial la nota de dependencia se ha flexibilizado. Las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios. La existencia de una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas (art. 3.1 del Código Civil)12. La era digital ha traído consigo la irrupción de la tecnología y la inteligencia artificial en el ámbito del trabajo, situando a empresas y trabajadores en un nuevo escenario y ante nuevas formas de trabajo; bien podría hablarse de un cambio de paradigma. El trabajo a distancia adquiere protagonismo (y parece que creciente) en el actual contexto tecnológico, lo cual no supone la desaparición de la dependencia ni de la ajenidad como elementos esenciales del trabajo asalariado, sino su necesaria adaptación.

La dificultad para valorar la presencia de la ajenidad y la dependencia en determinadas prestaciones de servicios llevó en su día a los órganos jurisdiccionales a utilizar la denominada “técnica indiciaria”. Este método cuenta con una larga tradición en la jurisdicción social, y consiste en identificar en el caso dudoso indicios favorables y contrarios a la existencia de ajenidad y de dependencia para a continuación concluir si un concreto trabajo es o no asalariado. La Sala de lo Social del TS elaboró en su día un elenco de indicios comunes de ajenidad y otro de dependencia, que siguen aplicándose en la actualidad. Nótese que el calificativo “comunes” fue adoptado para referirse a indicios que están presentes de forma generalizada en el trabajo asalariado. Sin embargo, las nuevas formas de organización y ejecución del trabajo asalariado han generado un doble efecto, a saber: 1) algunos indicios comunes ya no son tan comunes, porque no están presentes en determinadas actividades; y 2) surgen nuevos indicios específicos (no comunes) para concretas actividades. En definitiva, aunque la “técnica indiciaria” sigue resultando válida para identificar la existencia o no de trabajo asalariado, conviene revisar el listado de indicios comunes, y también incorporar un listado de indicios específicos para actividades concretas.

Entre los indicios comunes de dependencia figura la asistencia del trabajador al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por este. Este indicio no está presente en el trabajo asalariado a distancia, porque se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta [artículo 2.a) RDL 28/2020]. El que ha venido siendo un indicio claro y determinante de ajenidad decae, pero ello no significa que el trabajo a distancia no sea asalariado si se identifican otros (dos o más) indicios comunes o particulares de dependencia13. El propio TS recuerda que la posibilidad de que algunas tareas pudieran llevarse a cabo en el propio domicilio del trabajador, no sería óbice para la consideración como laboral de la relación, pues la modalidad de trabajo a distancia, antes trabajó a domicilio, se encuentra expresamente prevista en el art. 13 del ET14. A la vista de los conceptos legales de “trabajo a distancia” y “trabajo presencial” que recogen respectivamente los artículos 2.a) y 2.c) de la LTD, cabe concluir: 1) la asistencia del trabajador al centro de trabajo o al lugar de trabajo designado por el empleador ya no se conforma tanto como un indicio común de dependencia, sino como elemento esencial del trabajo asalariado presencial; y 2) la prestación de servicios en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por este no es indicativo de la falta de dependencia, sino elemento esencial del trabajo asalariado a distancia.

Un indicio común de dependencia que está presente en el trabajo asalariado a distancia es el relativo a los instrumentos de trabajo, que deben ser proporcionados por la empresa15. En este sentido, el artículo 11.1 de la LTD es claro al reconocer a las personas que trabajan a distancia el derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad. En el trabajo a distancia suele ser frecuente que el trabajador aporte herramientas y equipos de trabajo, lo cual puede dar pie a identificar tal situación como indicio contrario a la dependencia. En estos casos hay que prestar atención a la cuantía invertida por ambas partes. La Sala de lo Social del TS utiliza como indicio de dependencia la diferencia entre la escasísima cuantía invertida por el trabajador para desarrollar la actividad encomendada frente a la mayor inversión que la empresa realiza en las herramientas de trabajo que entrega al trabajador16. En esta línea, el artículo 12.1 de la LTD expresa con claridad que el desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral. Por su parte, el artículo 12.2 de la LTD faculta a la negociación colectiva laboral para establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos. Cada vez son más los convenios colectivos que contemplan la compensación económica al trabajador a distancia por las cantidades que haya desembolsado en la adquisición de los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad. Por otra parte, los trabajadores a distancia que pasan a prestar trabajo presencial, deberán reintegrar los equipos y herramientas que la empresa les hubiera proporcionado, lo cual es una muestra más de la dependencia en la prestación de servicios17.

La dependencia encuentra otra de sus manifestaciones en la sujeción del trabajador al poder de vigilancia y control del empresario. En el caso de los trabajadores a distancia, y muy especialmente de los teletrabajadores, la vigilancia empresarial no desaparece ni se desvanece, y es que en muchos casos se intensifica mediante el uso de dispositivos de control remoto sincrónicos o asincrónicos18. Con todo, el artículo 22 de la LTD se limita a reproducir casi literalmente lo dispuesto por el artículo 20.3 del ET, sin precisar ninguna particularidad cuando el empresario adopte las medidas de vigilancia y control que estime más oportunas para verificar el cumplimiento por parte del trabajador a distancia de sus obligaciones y deberes laborales.

Junto a la facultad de vigilancia y control del empresario, como manifestación de dependencia, está el deber que tiene el empresario de vigilar y controlar el estado de salud de los trabajadores (artículo 22 LPRL), y sucede que los mecanismos tecnológicos de vigilancia y control no alcanzan a ciertas condiciones de trabajo de las que pueden derivar riesgos para la seguridad y salud de los teletrabajadores19.