Читать книгу El trabajo a distancia: una perspectiva global - Francisco Javier Hierro Hierro - Страница 73

El elemento esencial que define el trabajo a distancia es el lugar de prestación de servicios, que debe ser el domicilio de la persona trabajadora u otro elegido por esta [artículo 2.a) LTD]. Por tanto, una de las claves prácticas que identifica el trabajo a distancia es la libre elección del lugar de prestación de servicios por el trabajador, que puede su domicilio particular, el domicilio de un tercero u otro espacio habilitado al efecto (por ejemplo, un centro de coworking). A sensu contrario, el trabajo presencial es aquel que se presta en el centro de trabajo o en el lugar designado por el empleador [artículo 2.c) LTD]. En definitiva, la diferencia entre las modalidades de trabajo a distancia y trabajo presencial reside principalmente en el sujeto que elige el lugar de prestación de servicios22; en el trabajo a distancia es el trabajador quien elige, y en el trabajo presencial corresponde al empresario la elección. Con todo, la elección del lugar de trabajo por el trabajador no es totalmente unilateral, porque ha de recibir el visto bueno de la empresa antes de suscribir el acuerdo de trabajo a distancia23. Conclusión: 1) cuando el trabajador elige el lugar de trabajo, hay que suscribir un acuerdo de trabajo a distancia con el empresario; y 2) cuando el empresario elige el lugar de trabajo, no hay que suscribir un acuerdo de trabajo presencial con el trabajador. Esta situación queda justificada, porque pone de relieve la dependencia que define el trabajo asalariado, la facultad de dirección y organización del empresario. En definitiva, la elección del lugar de trabajo por el empresario no desaparece totalmente en el trabajo a distancia asalariado, porque el lugar elegido por el trabajador ha de recibir la aquiescencia del empresario a través de la suscripción del acuerdo de trabajo a distancia. Nótese que la elección del lugar de trabajo por el empresario deja de ser un mero indicio de dependencia en el trabajo asalariado presencial para convertirse en elemento esencial ex artículo 2.c) de la LTD.

El modo en el que los artículos 2.a) y 2.c) de la LTD definen respectivamente el trabajo a distancia y el trabajo presencial lleva a pensar que la existencia de una y otra modalidad de trabajo no exige que la empresa cuente necesariamente con uno o varios centros físicos de trabajo, sino que el trabajador haya sido contratado para prestar servicios en el lugar determinado por la empresa (trabajo presencial) y, llegado el momento, ambas partes acuerdan el cambio a otro lugar de trabajo elegido por el trabajador (trabajo a distancia). Sin embargo, este planteamiento decae desde el momento en que se exige que el acuerdo de trabajo a distancia recoja el centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial [artículo 7.e) LTD], y donde también podrá participar de forma presencial efectiva para el ejercicio del derecho a voto en las elecciones a representantes de los trabajadores (artículo 19.3 LTD). Hay que precisar el significado y alcance que a tal efecto merece la referencia legal al “centro de trabajo”, porque si queda circunscrito al local físico de la empresa, entonces la regulación que la LTD hace del trabajo a distancia solo alcanza empresas con uno o varios centros físicos de trabajo.

La configuración del trabajo a distancia como una modalidad de prestación de servicios en la que es el propio trabajador quien elige su lugar de trabajo lleva a plantearse hasta qué punto limita la facultad empresarial de adoptar medidas laborales de reorganización que comporten un cambio de centro de trabajo (traslado, desplazamiento); surgen dos cuestiones al menos:

La primera cuestión consiste en determinar si las medidas de movilidad geográfica pueden afectar a los trabajadores que realizan exclusivamente trabajo a distancia, es decir, durante la totalidad de su jornada. La respuesta parece negativa. El empresario no puede invocar el artículo 40 del ET para modificar el lugar de trabajo designado por el trabajador y que figura en el acuerdo de trabajo a distancia. La movilidad geográfica, como medida laboral de reorganización empresarial, comporta el cambio de un centro de trabajo a otro, ambos determinados por la empresa. El cambio de un lugar de trabajo elegido por el trabajador a otro designado por la empresa no es movilidad geográfica, sino ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial; y resulta que esta tampoco puede adoptarse invocando la modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 del ET (artículo 5.2 LTD).

La segunda cuestión consiste en dilucidar si las medidas de movilidad geográfica pueden afectar a trabajadores que realizan una parte de su jornada a distancia y el resto en el lugar designado por la empresa. En tal caso, el empresario podría invocar el artículo 40 del ET para modificar el lugar donde se presta el trabajo presencial, no así el lugar designado por el trabajador para realizar el trabajo a distancia. A efectos de calificar el cambio de centro de trabajo como desplazamiento o como traslado, tal vez haya que tener en cuenta no solo la distancia entre ambos centros (el nuevo y el anterior), sino también la que dista entre el lugar de trabajo a distancia, que no cambia, y el nuevo centro de trabajo presencial. Conviene examinar hasta qué punto la decisión del empresario puede quedar limitada si la distancia que separa el lugar de trabajo a distancia y el nuevo centro de trabajo presencial es muy superior a la existente respecto al centro de trabajo anterior.

El acuerdo de trabajo a distancia, que ha de formalizarse por escrito (artículo 6.1 LTD), incluirá como parte de su contenido mínimo obligatorio el lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora [artículo 7.f) LTD]. La inclusión de este aspecto en el correspondiente acuerdo cobra especial relevancia a efectos, por ejemplo, de prevención de riesgos laborales. En este sentido, la evaluación de riesgos queda circunscrita a la zona habilitada para la prestación de servicios, que figura en el acuerdo de trabajo a distancia, no extendiéndose al resto de zonas de la vivienda o del lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia (artículo 16.1.párrafo 2.° LTD). Cuando el trabajo a distancia se realice en un domicilio, ya sea el del trabajador o el de una tercera persona física, será preciso el consentimiento del trabajador (nada se dice del tercero) para que la persona competente en materia preventiva puede visitarlo a efectos no solo de obtener información relativa a los riesgos laborales, sino también para prever las medidas de protección adecuadas (artículo 16.2.párrafo 3.° LTD). La visita al domicilio no será posible sin el consentimiento del trabajador, en cuyo caso la empresa desarrollará la actividad preventiva en base a la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención (artículo 16.2. párrafo 4.° LTD). En definitiva, la obligación empresarial de evaluar los riesgos laborales se entenderá cumplida con una autoevaluación del propio trabajador que no ha prestado su consentimiento para visitar el domicilio en el que trabaja a distancia. La norma no aclara qué sucede cuando el trabajador a distancia se niega a realizar la autoevaluación o cuando la autoevaluación pone de manifiesto la existencia de riesgos laborales.

El lugar elegido por el trabajador para prestar servicios a distancia ha de reunir los requisitos necesarios de prevención de riesgos laborales, y en particular los recogidos en el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. El artículo 16 de la LTD no precisa qué sucede cuando el lugar elegido por el trabajador para prestar servicios a distancia no cumple con las exigencias propias de la normativa de prevención de riesgos laborales. Cabe entender que, en tal caso, no será posible acordar el trabajo a distancia, lo cual exige que la evaluación de riesgos sea previa para así poder constatarlo24.

Hay quien considera que el lugar elegido por el trabajador no puede coincidir con el centro de trabajo, lo cual lleva a concluir que el trabajo distancia conlleva en todo caso la deslocalización de la actividad25.

La regulación que la LTD hace del trabajo a distancia se circunscribe al caso de trabajador que elige un único lugar fijo para prestar servicios a distancia. Llegados a este punto la cuestión consiste en aclarar si el acuerdo de trabajo a distancia puede incluir más de un lugar de prestación de servicios e incluso conceder al trabajador libertad para ubicarse en el lugar que estime oportuno en cada momento, entre otras razones, porque la práctica muestra que cada vez es más frecuente26. Un caso paradigmático es el del teletrabajador nómada o itinerante, que carece de un lugar estable de trabajo. Los avances tecnológicos posibilitan al teletrabajador prestar servicios casi en cualquier sitio, lo cual propicia que el lugar de ejecución de la actividad cambie constantemente y devenga indiferente27. Un sector de la doctrina científica considera que no hay impedimento legal para que el acuerdo de trabajo a distancia incluye varios lugares de trabajo. A falta de previsión legal, procede examinar si esta cuestión es una de esas que la negociación colectiva laboral debiera responder (disposición adicional primera LTD).

La LTD no impide que el lugar de trabajo elegido por el trabajador para prestar servicios a distancia se ubique en otra provincia o comunidad autónoma, o incluso en otro país. La norma no da respuesta a los múltiples interrogantes que plantea el trabajo a distancia transnacional. No obstante, la propia forma en la que esté organizado el trabajo a distancia en la empresa puede dificultarlo o impedirlo; por ejemplo, cuando se sigue un sistema mixto (presencial y a distancia) de trabajo semanal.