Читать книгу El trabajo a distancia: una perspectiva global - Francisco Javier Hierro Hierro - Страница 88

La regulación que la LTD hace del trabajo a distancia no alcanza al implantado (disposición transitoria tercera.párrafo 1.° LTD): 1) en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020 o 2) como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan. En estos casos, el trabajo a distancia queda extramuros de la LTD no solo porque así lo dispone expresamente la propia norma, sino también por no tener carácter voluntario para las partes del contrato de trabajo (artículo 5.1 LTD)65.

El artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020 dispuso el carácter preferente del trabajo a distancia; dicho de otro modo: el trabajo a distancia tiene prioridad frente a la suspensión y reducción de la actividad productiva, permitiendo no solo la continuidad de esta, sino también la contención sanitaria frente a la COVID-19. Nótese que el legislador configura el denominado trabajo a distancia de emergencia como medida alternativa a un ERTE, no excluyente del ERTE66. La preferencia del trabajo a distancia se establece por imperativo legal, es decir, falta la voluntariedad, de ahí que no se rija por la LTD67. En tal caso, la obligatoriedad del trabajo a distancia opera en sentido bidireccional68, para empresa y trabajador; la empresa debe ofrecer el trabajo a distancia, si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcional, y el trabajador debe aceptarlo, sin que uno ni otro puedan invocar el principio de voluntariedad. El 18 de marzo de 2020 comenzó a aplicarse el carácter preferente del trabajo a distancia como medida de contención sanitaria frente a la pandemia e inicialmente mantuvo su vigencia hasta un mes después del fin del primer estado de alarma (disposición final décima RDL 8/2020), es decir, hasta el 21 de julio de 2020. El trabajo a distancia se contemplaba como medida excepcional frente a la pandemia y de duración limitada, pero lo cierto es que su aplicación fue prorrogada. Así, el artículo 15 del RDL 15/2020 amplió la vigencia de la medida dos meses, hasta el 21 de septiembre de 2020, y admitió la posibilidad de prórrogas adicionales por parte del Gobierno en atención a las circunstancias.

El carácter preferente del trabajo a distancia referido en el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020 lleva implícita la idea de que el 100 % de la jornada se realice a distancia, a diferencia de la LTD que contempla un sistema mixto de trabajo presencial y a distancia, siendo suficiente que el trabajador realice un mínimo del 30 % de su jornada a distancia, o incluso un porcentaje inferior si así lo dispone la negociación colectiva laboral (disposición adicional primera LTD). En definitiva, la regulación que el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020 y la LTD hacen del trabajo a distancia no difiere únicamente en su carácter obligatorio o voluntario, sino también en su carácter más o menos regular.

La preferencia por el trabajo a distancia prevista en el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020 como medida para contener la pandemia y mantener la actividad expiró definitivamente su vigencia el 21 de septiembre de 2020. No obstante, la práctica totalidad del trabajo a distancia que viene desarrollándose desde entonces lo es como consecuencia de las medidas de contención sanitaria de la COVID-19 y, por tanto, igualmente excluido del ámbito de aplicación de la LTD. El trabajo a distancia que continúa adoptándose (casi en exclusiva) como medida extraordinaria de contención sanitaria derivada de la COVID-19 encuentra su acomodo legal en dos normas principalmente, a saber:

– El artículo 7.1.e) de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, según el cual, el titular de la actividad económica o, en su caso, el director de los centros y entidades, deberá adoptar medidas para la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible69.

– El artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, regula el “Plan MECUIDA” que, entre otras medidas, incluye el derecho a la adaptación de la jornada por deberes de cuidado por circunstancias excepcionales relacionadas con el COVID-19. Este derecho a la adaptación de la jornada incluye la prestación de trabajo a distancia (artículo 6.2 Real Decreto-ley 8/2020). El trabajo a distancia del “Plan MECUIDA” está excluido del ámbito de aplicación de la LTD por dos motivos; a saber: 1) el artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020 configura el trabajo a distancia como un derecho, de modo que carece del carácter voluntario para ambas partes al que hace referencia el artículo 5.1 de la LTD; y 2) el artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020 sitúa el derecho a realizar el trabajo a distancia en el marco de las medidas de contención sanitaria derivada de la COVID-19 y, por tanto, expresamente excluido del ámbito de aplicación de la LTD por su disposición transitoria tercera.

Aunque la regulación que la LTD hace del trabajo asalariado a distancia entró en vigor el 13 de octubre de 2020, lo cierto es que de facto continúa en periodo de vacatio legis, porque la práctica totalidad del trabajo a distancia en la actualidad se articula como consecuencia de las medidas de contención sanitaria de la COVID-19 y, por tanto, excluido del ámbito de aplicación de la norma (disposición transitoria tercera LTD). En este mismo sentido, el artículo 30 del II Convenio Colectivo del Grupo Vodafone España (Código núm. 90102473012016)70 señala que su regulación sobre trabajo a distancia resultará de aplicación una vez finalizada la pandemia o las medidas de trabajo en remoto que se están aplicando actualmente en la Compañía asociadas a la pandemia por COVID-19.

La disposición transitoria tercera de la LTD señala que el trabajo a distancia que se adopte como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19 se regirá por la normativa laboral ordinaria. Si la normativa laboral ordinaria es el artículo 13 del ET, resulta que desde el 13 de octubre de 2013 existe un vacío normativo, porque a partir de tal fecha la redacción del precepto estatutario señala que Las personas trabajadoras podrán prestar trabajo a distancia en los términos previstos en el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre; estamos ante un supuesto de “pescadilla que se muerde la cola”; y lo más llamativo es que fue originado por el propio RDL 28/2020, cuya disposición final tercera.Uno modificó el artículo 13 del ET para darle dicha redacción. ¿Cuál es la normativa laboral ordinaria que regula la modalidad de trabajo a distancia adoptada como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19? A la espera de identificar cuál sea, la disposición transitoria tercera de la LTD añade:

En todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario.

En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados.

El trabajo a distancia obligatorio implementado como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de al COVID-19, aun estando excluido del ámbito de aplicación de la LTD, comparte dos rasgos con esta norma que no estaban presentes en el trabajo a distancia obligatorio que en su día estableció el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020; a saber:

– No tiene que ocupar necesariamente el 100 % de la jornada laboral; puede combinarse con trabajo presencial. El artículo 7.1.e) de la Ley 2/2021 y el artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020 no establecen en ningún momento que el trabajador haya de trabajar únicamente a distancia.

– La persona que trabajan a distancia tiene derecho a la dotación y mantenimiento por parte de la empresa de los medios, herramientas y consumibles necesarios para el desarrollo de la actividad (disposición transitoria tercera.párrafo 2.° LTD).

El 9 de mayo de 2021 expiró su vigencia el segundo estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, pero ello no significa que la epidemia de COVID-19 y la situación de emergencia sanitaria hayan llegado a su fin. Por ello se hace necesario mantener algunas medidas temporales de carácter extraordinario mientras subsistan los efectos negativos de la pandemia71. El trabajo a distancia obligatorio como medida extraordinaria para contener la propagación de la COVID-19 no está condicionado por la vigencia del estado de alarma, de modo que el fin de este no impide su continuidad. De hecho, el artículo 7.1.e) de la Ley 2/2021 establece, sin fecha de término final, la obligación de la empresa de potenciar el uso del teletrabajo si la actividad lo permite para contener los efectos negativos de la pandemia. Este tipo de trabajo a distancia obligatorio, aun siendo de duración temporal, tiene un fin incierto; y es que resulta aplicable en todo el territorio nacional hasta que el Gobierno de la Nación declare de manera motivada y con base en la evidencia científica disponible la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19; declaración que el Gobierno tomará previo informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias y previa consulta a las comunidades autónomas en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (artículo 2.3 Ley 2/2021).

Algo similar sucede con el derecho a realizar el trabajo a distancia para atender el cuidado de familiares por circunstancias excepcionales vinculadas a la COVID-19 (artículo 6 Real Decreto-ley 8/2020); se trata de una medida temporal de carácter excepcional que tampoco está vinculada al estado de alarma. Inicialmente, el Plan MECUIDA estuvo vigente desde el 18 de marzo de 2020 hasta un mes después del fin del primer estado de alarma (disposición final décima Real Decreto-ley 8/2020), es decir, hasta el 21 de julio de 2020. No obstante, la disposición adicional tercera del RDL 28/2020 prorrogó su vigencia hasta el 31 de enero de 2021, la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 2/2021 hasta el 31 de mayo de 2021 y la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 11/2021 hasta el 31 de septiembre de 2021.

En conclusión: la disposición transitoria tercera de la LTD, relativa al trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19, tiene una vigencia limitada con un fin incierto; y mientras no agote sus efectos jurídicos será muy difícil una aplicación real y efectiva de los preceptos que la LTD dedica a regular el trabajo asalariado a distancia de carácter regular y voluntario. Este aspecto resulta muy llamativo porque lo habitual ha venido siendo que el régimen jurídico de una norma que entra en vigor conviva durante un periodo de tiempo con el régimen jurídico transitorio llamado a extinguirse. El 11 de marzo de 2020 ha quedado registrada en los anales de la Historia como la fecha en que la OMS declaró oficialmente la COVID-19 como pandemia mundial, y ojalá más pronto que tarde quede registrada la fecha oficial en que la COVID-19 deje de ser pandemia en España, y será entonces cuando la disposición transitoria tercera de la LTD pierda toda su virtualidad; a partir de entonces será posible constatar el recorrido real y efectivo del trabajo a distancia que regula la LTD.

La pandemia de la COVID-19 fue la principal razón de extraordinaria y urgente necesidad que justificó la aprobación de la LTD para regular el trabajo a distancia, tal y como recoge su Exposición de Motivos. Sin embargo, la situación de extraordinaria y urgente necesidad alegada para aprobar la norma se desvanece porque la regulación que hace del trabajo a distancia no se aplica cuando dicha modalidad de prestación de servicios se implanta como medida de contención sanitaria frente a la COVID-19, y resulta que, tal y como ha quedado expuesto, la práctica totalidad del trabajo asalariado a distancia en la actualidad se concibe de tal modo. La pandemia irrumpió hace más de un año y el gran interrogante, para el que no parece que todavía haya una respuesta científica clara, es cuándo podrá controlarse y contenerse, cuándo el Gobierno de la Nación podrá declarar la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, porque solo entonces podrá afirmarse con seguridad que el trabajo a distancia obligatorio ya no se aplica como medida de contención sanitaria frente a la pandemia y, por tanto, a partir de ese momento comenzará la plena, real y efectiva aplicación de los preceptos que la LTD dedica a regular el trabajo asalariado a distancia voluntario y de carácter regular.