Читать книгу El trabajo a distancia: una perspectiva global - Francisco Javier Hierro Hierro - Страница 91

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1. La Real Academia de la Lengua Española (RAE) admite tanto el uso de “España vacía” como de “España vaciada”, aunque entre ambos hay matices diferenciales. La RAE puntualiza que el uso de la expresión “España vaciada” es posible y correcto si se quiere subrayar que dicho estado (vaciada) es resultado de un proceso, el de vaciar(se). Por su parte, la expresión “España vacía” informa sobre la despoblación actual, es decir, en un determinado momento.

2. Gala Durán, Carolina: “La diversificación del trabajo a distancia tras el Real Decreto-ley 28/2020”, Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 11, 2020, pp. 1473-1493, afirma que la diversidad de tipos de trabajo a distancia y su diverso régimen jurídico augura algunos retos y problemas.

Por su parte, Cairós Barreto, Dulce María: “El papel y alcance de la negociación colectiva en la nueva regulación del trabajo a distancia”, Trabajo y Derecho, núm. 75, 2021, afirma que el precedente RDL 28/2020 reconoce tres tipos de trabajo a distancia o teletrabajo de los que solo regula uno: 1) el trabajo a distancia excepcional de emergencia sanitaria frente a la COVID-19, 2) el trabajo a distancia provisional existente y regulado por convenios y acuerdos colectivos anteriores a la fecha de entrada en vigor del RDL 28/2020, y 3) el trabajo a distancia regular y de carácter permanente, que es el único regulado propiamente por el RDL 28/2020.

3. El artículo 13 del ET señala que Las personas trabajadoras podrán prestar trabajo a distancia en los términos previstos en el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia.

4. La disposición adicional primera de la LTD faculta a la negociación colectiva laboral para regular diversos aspectos del trabajo a distancia, que conforman una lista numerus apertus, a la que cabe añadir cuantas otras cuestiones se considere necesario regular. Por tanto, la LTD atribuye a la negociación colectiva un protagonismo sobresaliente en la regulación de esta materia, y cabe esperar que los interlocutores sociales respondan a la llamada del legislador con el fin de completar el régimen jurídico del trabajo asalariado a distancia de carácter regular y voluntario.

5. Con todo, la Sala de lo Social del TS ha admitido que el desempeño personal del trabajo es compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones bajo el mismo contrato de trabajo.

6. La LTD adopta el criterio seguido por el artículo 12.4.e) del ET para señalar que La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a).

7. Rodríguez Hernández, Jesús: “Pequeño resumen acerca de la normativa de trabajo a distancia”, Diario La Ley, núm. 9783, 2021, considera que, Aunque no es un despido propiamente dicho, entendemos que sí por los motivos aludidos, siempre y cuando se pruebe, como es normal, que a la base de la resolución del contrato se halla la negativa del trabajador a prestar servicios en la modalidad de Trabajo a Distancia.

8. Para un análisis más detallado del trabajo a distancia como derecho de la persona trabajadora y excluido del ámbito de aplicación de la LTD, vid., el apartado II.8.5 de este capítulo.

9. Para un análisis más detallado del trabajo a distancia obligatorio como medida de contención sanitaria frente a la COVID-19 y excluido del ámbito de aplicación de la LTD, vid., el apartado II.8.4 de este capítulo.

10. Este criterio jurisprudencial se ha consolidado plenamente a través de multitud de sentencias. Por todas, vid., SSTS, Sala Social, de 9 de diciembre de 2004 (RCUD núm. 5319/2003), 19 de junio de 2007 (RCUD núm. 4883/2005), 10 de julio de 2007 (RCUD núm. 1412/2006), 7 de noviembre de 2007 (RCUD núm. 2224/2006), 27 de noviembre de 2007 (RCUD núm. 2211/2006), 12 de diciembre de 2007 (RCUD núm. 2673/2006), 12 de febrero de 2008 (RCUD núm. 5018/2005), 22 de julio de 2008 (RCUD núm. 3334/2007), 16 de diciembre de 2008 (RCUD núm. 4301/2007), 18 de marzo de 2009 (RCUD núm. 1709/2007), 11 de mayo de 2009 (RCUD núm. 3704/2007), 7 de octubre de 2009 (RCUD núm. 4169/2008), 23 de noviembre de 2009 (RCUD núm. 170/2009), 9 de marzo de 2010 (RCUD núm. 1443/2009), 20 de julio de 2010 (RCUD núm. 3344/2009), 29 de noviembre de 2010 (RCUD núm. 253/2010), 11 de julio de 2012 (RCUD núm. 2812/2011), 26 de noviembre 2012 (RCUD núm. 536/2012), 25 de marzo de 2013 (RCUD núm. 1564/2012), 3 de noviembre de 2014 (RCUD núm. 739/2013), 20 de enero de 2015 (RCUD núm. 587/2014), 16 de noviembre de 2017 (RCUD núm. 2806/2015), 24 de enero de 2018 (RCUD núm. 3595/2015), 8 de febrero de 2018 (RCUD núm. 3389/2015), 10 de abril de 2018 (RCUD núm. 179/2016), 29 de octubre de 2019 (RCUD núm. 1338/2017), 4 de febrero de 2020 (RCUD núm. 3008/2017), 1 de julio de 2020 (RCUD núm. 3585/2018), 2 de julio de 2020 (RCUD núm. 5121/2018), 6 de julio de 2020 (RCUD núm. 4076/2018), 25 de septiembre de 2020 (RCUD núm. 4746/2019), 13 de enero de 2021 (RCUD núm. 3416/2018), 20 de enero de 2021 (RCUD núm. 2387/2018).

11. Sobre la ajenidad y la dependencia en el trabajo asalariado a distancia, vid., STSJ de Murcia, Sala Social, de 10 de diciembre de 2020 (Recurso de suplicación núm. 510/2020).

12. Vid., SSTS, Sala Social, de 25 de septiembre de 2020 (RCUD núm. 4746/2019) y 20 de enero de 2021 (RCUD núm. 2387/2018).

13. En este sentido, vid., Gómez Abelleira, Francisco Javier: La nueva regulación del trabajo a distancia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 21.

14. Vid., STS, Sala Social, de 13 de enero de 2021 (RCUD núm. 3416/2018).

15. La Sala de lo Social del TSJ de Cataluña señala que uno de los indicios de laboralidad del trabajo a domicilio es que la empresa facilite al trabajador los medios necesarios para realizar sus tareas. En este sentido, vid., SSTSJ de Cataluña, Sala Social, de 21 de diciembre de 2004 (Recurso de suplicación núm. 761072004) y 10 de julio de 2006 (Recurso de suplicación núm. 5189/2005). González Villanueva, Francisco Javier: “La ordenación del tiempo de trabajo de los teletrabajadores”, Actualidad Laboral, Tomo I, 2003, pp. 171-195, afirma que será conveniente analizar quién proporciona los medios o instrumentos de trabajo, pues si resulta que los mismos son facilitados por la empleadora, es un dato más, aunque no esencial, que induce a pensar que estamos ante una relación laboral.

16. Vid., STS, Sala Social, de 25 de septiembre de 2020 (RCUD núm. 4746/2019).

17. Algunos convenios colectivos precisan este aspecto. A modo de ejemplo, vid.:

– El artículo 44.5 del Convenio Colectivo de Financiera El Corte Inglés, EFC, SA (Código convenio núm. 90103922012021) (BOE núm. 108, de 6 mayo 2021), señala que Cuando el trabajador vuelva al trabajo presencial completo o extinga su relación laboral con la Empresa deberá reintegrar todos los medios materiales puestos a su disposición, en el centro de trabajo en el que está o estuviera adscrito.

– La cláusula 36 del Convenio Colectivo de Thales España GRP, SAU (Código convenio núm. 90018272012010) (BOE núm. 190, de 11 julio 2020), señala que En el momento en que finalice el régimen de Teletrabajo, la persona trabajadora devolverá a Thales, el equipo informático puesto a su disposición.

– El artículo 43.2.1 del Convenio Colectivo del Grupo Selecta (AB Servicios Selecta España, SLU, Acorn Spain 1, SL y Servecave, SL (Código convenio núm. 90103583012020) (BOE núm. 26, de 30 enero 2020), señala que Una vez concluido el acuerdo de teletrabajo, el trabajador devolverá a la empresa la totalidad de medios técnicos y documentación en caso de que se le hubiera facilitado para poder teletrabajar.

18. Sierra Benítez, Esperanza Macarena: “Valoración crítica y propuesta de mejora de la regulación del trabajo a distancia en la normativa estatal y autonómica”, Trabajo y Derecho, núm. 29, 2017, afirma que allá donde hay trabajo dependiente hay poder de dirección y control que, en el supuesto de trabajo a distancia, es un control del espacio virtual que incluso puede resultar más invasivo para la privacidad e intimidad del trabajador.

19. Vid., Martín Hernández, María Luisa: “El derecho a la seguridad y salud laboral en el teletrabajo”, Trabajo y Derecho, núm. 12, 2020.

20. Un elemento que define la relación laboral especial de los penados en instituciones penitenciarias [artículo 2.1.c) ET] es que la prestación de servicios se realiza en todo caso en los talleres productivos de los centros penitenciarios (artículo 7.1 Real Decreto 782/2001). La prestación de servicios en el domicilio del trabajador o en el lugar elegido por este es el principal elemento que define el trabajo a distancia, y falta cuando el trabajador presta servicios en un centro penitenciario, privado de libertad.

21. Vid., apartado II.8.3 de este capítulo.

22. En este sentido, Fernández Orrico, Francisco Javier: “Trabajo a distancia: cuestiones pendientes y propuestas de mejora (RD-ley 28/2020, de 22 de septiembre)”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 58, 2021, p. 223, afirma que Si es el trabajador el que decide dónde realizará la prestación de servicios será trabajo a distancia, mientras que, si ese lugar lo decide el empresario, entonces estaremos ante un trabajo de tipo presencial.

23. Gómez Abelleira, Francisco Javier: La nueva regulación del trabajo a distancia, ob. cit., p. 29, afirma que la elección del lugar de trabajo por el trabajador, sin embargo, lo es también dentro del marco de un acuerdo, por lo que no cabe una determinación puramente unilateral por parte del empleado.

24. Para López Jiménez, José Manuel: “Trabajo a distancia: dotación de medios y compensación económica”, en AA.VV. (Dir., López Balaguer, Mercedes): El trabajo a distancia en el RDL 28/2020, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p. 156, resulta indubitado que con anterioridad a la decisión de optar la modalidad de trabajo a distancia, el empresario deberá realizar un análisis del perfil del puesto de trabajo y la posible adaptación del mismo a las características del trabajador.

25. En este sentido, vid., García González, Guillermo: “La nueva regulación del trabajo a distancia y del teletrabajo: entre lo simbólico y lo impreciso”, Trabajo y Derecho, núm. 72, 2020.

26. García González, Guillermo: “La nueva regulación del trabajo a distancia y del teletrabajo: entre lo simbólico y lo impreciso”, ob. cit., considera que la posibilidad de pactar este tipo de cláusulas abiertas sobre el lugar de trabajo no se compadece con lo dispuesto por el art. 16 RDL 28/2020, precepto que, en relación con la prevención de riesgos laborales, parte de la especificación obligatoria en el acuerdo de trabajo a distancia de un lugar concreto de prestación de servicios. Por el contrario, no presenta ningún impedimento que en el acuerdo de trabajo a distancia se especifiquen dos o más lugares de trabajo, siempre que se concreten e identifiquen de forma suficiente.

27. Villalba Sánchez, Alicia: “El teletrabajo en tiempos de pandemia: de su implantación coyuntural a su regulación estructural en el derecho español”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, Vol. 9, núm. 1, 2021, p. 440, afirma que en el denominado teletrabajo de “tercera generación” la oficina del teletrabajador no se ubica en su domicilio, sino que es virtual, de modo que el lugar donde se ubique el trabajador deviene, en cierto modo, indiferente.

28. En este sentido, vid., Fernández Orrico, Francisco Javier: “Trabajo a distancia: cuestiones pendientes y propuestas de mejora (RD-ley 28/2020, de 22 de septiembre)”, ob. cit., p. 228, vislumbra el problema de si esos tres meses de duración pueden ser o no consecutivos, pues la norma no distingue tales posibilidades, aunque el sentido común nos diga que debe ser consecutivo, pues de lo contrario desvirtuaría la finalidad de esta característica. Para Gómez Abelleira, Francisco Javier: La nueva regulación del trabajo a distancia, ob. cit., p. 24, parece que estos tres meses no tienen por qué ser naturales, pero en todo caso deberán ser consecutivos.

29. En este sentido, vid., García González, Guillermo: “La nueva regulación del trabajo a distancia y del teletrabajo: entre lo simbólico y lo impreciso”, ob. cit.; y Gómez Abelleira, Francisco Javier: La nueva regulación del trabajo a distancia, ob. cit., p. 23.

30. Afirma López Jiménez, José Manuel: “Trabajo a distancia: dotación de medios y compensación económica”, ob. cit., p. 157, que todos aquellos que no cumplan estrictamente con lo indicado en los artículos 1 y 2 del precedente RDL 28/2020 no tendrán derecho a la dotación de medios, herramientas y equipos, ni al mantenimiento de los mismos.

31. BOE núm. 76, de 30 marzo 2021.

32. Vid., artículo 9 del Convenio Colectivo de R. Cable y Telecable Comunicaciones, SAU (Código convenio núm. 90103902012021) (BOE núm. 43, de 19 febrero 2021).

33. El artículo 44.4 del Convenio Colectivo de Financiera El Corte Inglés, EFC, SA (Código convenio núm. 90103922012021) (BOE núm. 108, de 6 mayo 2021), señala que Es aconsejable que las personas que realicen teletrabajo mantengan el vínculo presencial con su unidad de trabajo y con la Empresa con el fin de evitar el aislamiento. Por ello, las partes consideran conveniente que los acuerdos individuales de teletrabajo contemplen mecanismos que faciliten una cierta presencia del trabajador en el centro de trabajo. En el mismo sentido, vid., el artículo 14.4 del Convenio Colectivo estatal para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro (Código convenio núm. 99000785011981) (BOE núm. 316, de 3 diciembre 2020). También vid., artículo 21 del VIII Convenio Colectivo de Iberdrola Grupo (Código convenio núm. 90012013011998) (BOE núm. 52, de 2 marzo 2021).

34. La lectura conjunta de los preceptos que la LTD dedica al trabajo a distancia permite concluir que el propósito del legislador no es que el trabajo se realice a distancia en exclusiva (la totalidad de la jornada), porque ello llevaría a una visión rígida de esta modalidad de prestación de servicios, impidiendo cumplir con su finalidad principal, que es la flexibilidad organizativa.

35. BOE núm. 43, de 19 febrero 2021.

36. BOE núm. 108, de 6 mayo 2021.

37. BOE núm. 332, de 22 diciembre 2020.

38. Vid., artículo 11.3 del Convenio Colectivo de Carlson Wagonlit España, SLU (Código convenio núm. 90012242012000) (BOE núm. 50, de 27 febrero 2020).

39. BOE núm. 59, de 10 marzo 2021.

40. El artículo 14 de la LTD dispone que El sistema de registro horario que se regula en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva, deberá reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada.

41. Por todas, vid., STSJ de Madrid, Sala Social, de 12 de julio de 2019 (Recurso de suplicación núm. 197/2019).

42. Thibault Aranda, Xavier: “Toda crisis tiene una oportunidad: el trabajo a distancia”, Trabajo y Derecho, núm. 12, 2020, afirma que eso no significa que no se puedan instalar ni utilizar, sino más limitadamente que será necesario que el trabajador preste antes su consentimiento.

43. En este sentido, Fernández Orrico, Francisco Javier: “Trabajo a distancia: cuestiones pendientes y propuestas de mejora (RD-ley 28/2020, de 22 de septiembre)”, ob. cit., señala que esa identificación entre trabajo a distancia y teletrabajo no es del todo exacta, ni siquiera parece riguroso ese encasillamiento del teletrabajo como perteneciente necesariamente al trabajo a distancia.

44. En este sentido, vid., Sierra Benítez, Esperanza Macarena: “Valoración crítica y propuesta de mejora de la regulación del trabajo a distancia en la normativa estatal y autonómica”, ob. cit.

45. Vid., artículo 14.6 del Convenio Colectivo estatal para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro (Código convenio núm. 99000785011981) (BOE núm. 316, de 3 diciembre 2020).

46. En este sentido, vid., Pérez de los Cobos Orihuel, Francisco: “La subordinación jurídica frente a la innovación tecnológica”, Relaciones Laborales, Tomo I, 2005.

47. BOE núm. 34, de 9 febrero 2021.

48. BOE núm. 173, de 22 junio 2020. Este convenio colectivo estaba vigente en la fecha de entrada en vigor de la LTD, y la regulación que hace del trabajo a distancia puede mantenerse sin necesidad de adaptación hasta que expire su vigencia (disposición transitoria primera.1.párrafo 1° LTD).

49. BOE núm. 332, de 22 diciembre 2020.

50. BOE núm. 199, de 20 agosto 2019. Este convenio colectivo estaba vigente en la fecha de entrada en vigor de la LTD, y la regulación que hace del trabajo a distancia puede mantenerse sin necesidad de adaptación hasta que expire su vigencia (disposición transitoria primera.1.párrafo 1° LTD).

51. BOE núm. 31, de 5 febrero 2021.

52. BOE núm. 292, de 5 diciembre 2019.

53. BOE núm. 40, de 16 febrero 2016.

54. BOE núm. 59, de 10 marzo 2021.

55. Para un estudio detallado de los tipos de trabajo a distancia excluidas del ámbito de aplicación del precedente RDL 28/2020 (actual LTD), vid., García Rubio, María Amparo: “El trabajo a distancia en el RDL 28/2020: concepto y fuentes reguladoras”, en AA.VV. (Dir., López Balaguer, Mercedes): El trabajo a distancia en el RDL 28/2020, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 30-52; y Thibault Aranda, Xavier: “Ámbito de aplicación de la nueva Ley del trabajo a distancia: definición y calificación jurídica”, en AA.VV. (Dirs., Pérez de los Cobos Orihuel, Francisco y Thibault Aranda, Xavier): El trabajo a distancia. Con particular análisis del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, Wolters Kluwer, Madrid, 2021, pp. 110-121.

56. García-Perrote Escartín, Ignacio y Mercader Uguina, Jesús Ramón: “La regulación del trabajo a distancia: un modelo de construcción”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 237, 2020, pp. 13-20, afirman que el RDL 28/2020 focaliza su ámbito en el trabajo por cuenta ajena y fija su esfera de actuación en la noción de “regularidad”, lo cual deja extramuros de la norma al trabajo por cuenta propia, incluido el desarrollado por los TRADE, el trabajo por cuenta ajena que no alcance el umbral establecido legalmente, así como el trabajo a distancia en el ámbito del empleo público.

57. En este sentido, por todos, vid., Gómez Abelleira, Francisco Javier: La nueva regulación del trabajo a distancia, ob. cit., pp. 21-23.

La STSJ de Madrid-SOC núm. 835/2019, de 25 de septiembre (Recurso de suplicación núm. 215/2019), identifica que el trabajo a distancia como auxiliar administrativo que realiza la trabajadora es autónomo y no asalariado, por no estar presenta la dependencia en la prestación de servicios.

58. Las cooperativas de trabajo asociado tienen límites a la contratación laboral de personas trabajadoras no socias. En este sentido, el artículo 80.7 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, señala que el número de horas/año realizadas por trabajadores con contrato de trabajo por cuenta ajena no podrá ser superior al 30 por 100 del total de horas/año realizadas por los socios trabajadores.

59. Vid., Brufau Curiel, Pedro: “Cuestiones jurídicas generales sobre el teletrabajo en las administraciones públicas”, en AA.VV. (Dirs., Rodríguez Ayuso, Juan Francisco y Atienza Macías, Elena): El nuevo marco legal del teletrabajo en España. Presente y futuro. Una aproximación multidisciplinar, Bosch-Wolters Kluwer, Madrid, 2021, pp. 63 a 70.

60. Bajo el título “Teletrabajo”, el artículo 47 bis del EBEO ordena su contenido en los cinco apartados siguientes:

1. Se considera teletrabajo aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación.

2. La prestación del servicio mediante teletrabajo habrá de ser expresamente autorizada y será compatible con la modalidad presencial. En todo caso, tendrá carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados. Se realizará en los términos de las normas que se dicten en desarrollo de este Estatuto, que serán objeto de negociación colectiva en el ámbito correspondiente y contemplarán criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de servicio.

El teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento.

3. El personal que preste sus servicios mediante teletrabajo tendrá los mismos deberes y derechos, individuales y colectivos, recogidos en el presente Estatuto que el resto del personal que preste sus servicios en modalidad presencial, incluyendo la normativa de prevención de riesgos laborales que resulte aplicable, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación del servicio de manera presencial.

4. La Administración proporcionará y mantendrá a las personas que trabajen en esta modalidad, los medios tecnológicos necesarios para su actividad.

5. El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo.

61. Bajo el título “Trabajo a distancia”, el artículo 13 del ET, en su redacción anterior a la reforma operada por el RDL 28/2020, ordenaba su contenido en los cinco apartados siguientes:

1. Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa.

2. El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito. Tanto si el acuerdo se estableciera en el contrato inicial como si fuera posterior, le serán de aplicación las reglas contenidas en el artículo 8.4 para la copia básica del contrato de trabajo.

3. Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones.

El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer su promoción profesional. Asimismo, a fin de posibilitar la movilidad y promoción, deberá informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo.

4. Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo.

5. Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en esta ley. A estos efectos dichos trabajadores deberán estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa.

62. Vid., artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE núm. 236, de 2 octubre 20215).

63. En este sentido, vid., Thibault Aranda, Xavier: “Ámbito de aplicación de la nueva Ley del trabajo a distancia: definición y calificación jurídica”, ob. cit., pp. 120 y 121.

64. Ramos Moragues, Francisco: “El trabajo a distancia en la Administración pública”, en AA.VV. (Dir., López Balaguer, Mercedes): El trabajo a distancia en el RDL 28/2020, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 343 y 344, precisa que el personal laboral de las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del EBEP y que estén definidas así en la normativa específica, se someterán, en materia de teletrabajo, a lo dispuesto en el RDL 28/2020.

Por su parte, García Rubio, María Amparo: “El trabajo a distancia en el RDL 28/2020: concepto y fuentes reguladoras”, ob. cit., p. 31, considera que el precedente RDL 28/2020 (actual LTD) es aplicable en las relaciones laborales concertadas con entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas, sin más concreción.

65. Afirma Villalba Sánchez, Alicia: “El teletrabajo en tiempos de pandemia: de su implantación coyuntural a su regulación estructural en el derecho español”, ob. cit., p. 437, que la intención del legislador con esta exclusión estriba quizá en soslayar la preceptiva formalización del acuerdo de trabajo a distancia contemplado en el artículo 5 y siguientes del RDL 28/2020 (actual LTD) que, desde su entrada en vigor, está llamado a regular los aspectos clave de la prestación de servicios.

66. En este sentido, vid., SAN-SOC núm. 43/2020, de 29 de junio.

67. Cairós Barreto, Dulce María: “El papel y alcance de la negociación colectiva en la nueva regulación del trabajo a distancia”, ob. cit., afirma que el trabajo a distancia excepcional derivado de la emergencia sanitaria de la COVID-19 es obligatorio. Por su parte, Fernández Collados, María Belén: “El teletrabajo en España antes, durante y después del confinamiento domiciliario”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, Vol. 9, núm. 1, 2021, p. 390, considera que el carácter voluntario del trabajo a distancia queda difuminado, incluso eliminado, ante la urgencia de un estado de alarma derivado de una pandemia, en la que no sólo los/as trabajadores/as se hallan sin más opciones que la prestación del trabajo a distancia o la suspensión e incluso la extinción de la misma, sino que también la empresa se ve forzada por el carácter imperativo del RD-L 8/2020.

68. Vid., Lousada Arochena, José Fernando: “El teletrabajo en la legislación de emergencia antipandemia”, Revista de Jurisprudencia Lefebvre, núm. 6, 2020.

69. Esta medida procede el artículo 7.1.e) del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

70. BOE núm. 34, de 9 febrero 2021.

71. En este sentido, vid., el apartado I de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

72. Un análisis del derecho del trabajador a trabajar a distancia en López Balaguer, Mercedes: “Voluntariedad del trabajo a distancia: el acuerdo de trabajo a distancia”, en AA.VV. (Dir., López Balaguer, Mercedes): El trabajo a distancia en el RDL 28/2020, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 100 a 103.

73. Fernández Nieto, Livina: “El teletrabajo: de actor secundario a protagonista en el escenario del COVID-19”, Diario La Ley, núm. 9708, 2020, afirma que, si bien es verdad que en ocasiones el teletrabajo ha facilitado la conciliación, no es menos cierto que este sistema de trabajo también presenta inconvenientes considerables que la impiden y dificultan, es decir, no todo son bondades en el sistema de teletrabajo.

74. El artículo 27 del Convenio Colectivo de la Fundación Bancaria Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona “La Caixa” (Código convenio núm. 90102302012016. BOE núm. 108, de 6 mayo 2021), reconoce a los trabajadores que tenga a cargo hijos con discapacidad la posibilidad (no el derecho) de disfrutar de jornada continuada presencial o compaginar una jornada semanal de 20 horas presenciales, con la realización del resto de la jornada semanal a distancia. En todo caso, el cómputo total ha de ser del 100 % de la jornada. Las 20 horas semanales presenciales se distribuirán en los cinco días de la jornada laboral. Las solicitudes del trabajador deberán ser autorizadas por el responsable y estarán sujetas a las necesidades derivadas del puesto de trabajo. Por todos vid.:

– Artículo 35.3 del Convenio Colectivo de Beer&Food (Código convenio núm. 90103713012020. BOE núm. 176, de 25 junio 2020).

– Artículos 38.1 y 39.7 del VIII Convenio Colectivo estatal del sector del corcho (Código convenio núm. 99010185011996. BOE núm. 135, de 14 mayo 2020).

– Artículo 61.párrafo 1° del Convenio Colectivo CTC Externalización, SLU (Código convenio núm. 90011622011998. BOE núm. 73, de 18 marzo 2020).

– Artículo 21 del Convenio Colectivo estatal de gestorías administrativas (Código convenio núm. 99002385011981. BOE núm. 292, de 5 diciembre 2019).

– Artículo 89 bis del II Convenio Colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU (Código convenio núm. 90100303012015. BOE núm. 273, de 19 noviembre 2019).

– Artículo 18.4 del Convenio Colectivo Marco de la Unión General de Trabajadores (Código convenio núm. 90010222011996. BOE núm. 237, de 2 octubre 2019).

– Artículo 35.3 del Convenio Colectivo de Altadis, SAU, Imperial Tobacco España, SLU, y Tabacalera, SLU (Código convenio núm. 90103433012019. BOE núm. 199, de 20 agosto 2019).

Los convenios colectivos anteriormente listados estaban vigentes en la fecha de entrada en vigor de la LTD, y la regulación que hacen del trabajo a distancia puede mantenerse sin necesidad de adaptación hasta que expire su vigencia (disposición transitoria primera.1.párrafo 1° LTD).

75. Vid., artículo 25 del Convenio Colectivo de Teleinformática y Comunicaciones, SAU (Código convenio núm. 90004952011986. BOE núm. 173, de 22 junio 2020). Este convenio colectivo estaba vigente en la fecha de entrada en vigor de la LTD, y la regulación que hace del trabajo a distancia puede mantenerse sin necesidad de adaptación hasta que expire su vigencia (disposición transitoria primera.1.párrafo 1° LTD).

76. Vid., artículo 41.5° del Convenio Colectivo marco del Grupo Endesa (Código convenio núm. 90013173012008. BOE núm. 169, de 17 junio 2020). Este convenio colectivo estaba vigente en la fecha de entrada en vigor de la LTD, y la regulación que hace del trabajo a distancia puede mantenerse sin necesidad de adaptación hasta que expire su vigencia (disposición transitoria primera.1.párrafo 1° LTD).

77. El artículo 49.párrafo 2° del Convenio Colectivo de Nokia Transformation Engineering & Consulting Services Spain, SLU (Código convenio núm. 90100101012014) (BOE núm. 217, de 12 agosto 2020), señala que El empleado que tenga una antigüedad en la empresa superior a seis meses tendrá derecho a teletrabajar un día a la semana, salvo que el proyecto o área funcional al que pertenezca no lo permita por razones de necesidad técnica de presencia. Este convenio colectivo estaba vigente en la fecha de entrada en vigor de la LTD, y la regulación que hace del trabajo a distancia puede mantenerse sin necesidad de adaptación hasta que expire su vigencia (disposición transitoria primera.1.párrafo 1° LTD).

78. Cairós Barreto, Dulce María: “El papel y alcance de la negociación colectiva en la nueva regulación del trabajo a distancia”, ob. cit., califica de “trabajo a distancia provisional” el existente a la entrada en vigor del RDL 28/2020. La autora considera que la disposición transitoria primera del RDL 28/2020 otorga a los agentes negociadores, la facultad y la posibilidad de alargar su aplicación y, por tanto, la no necesidad de adaptación a las nuevas prescripciones legales, por un período de hasta tres años a contar desde su entrada en vigor.