Читать книгу El trabajo a distancia: una perspectiva global - Francisco Javier Hierro Hierro - Страница 98

En tercer lugar, está la característica de que el trabajo será a distancia cuando se preste fuera de las instalaciones de la empresa “durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular”. Como hemos señalado anteriormente y ahora detallaremos, se mantiene un concepto extenso16 respecto del tiempo durante el cual se presta el trabajo a efectos de considerarlo trabajo a distancia. Es un requisito similar, pero no idéntico, al establecido con anterioridad a la LTD. En este sentido, se observa una diferencia destacable respecto de la regulación anterior prevista en el art. 13 TRET, que se refería a que el teletrabajo se desarrollase de manera “preponderante”, esto es, que prevaleciese sobre el trabajo presencial, lo que se traducía en que equivaliese a más de la mitad de la jornada de trabajo. Mientras que en la regulación actual, será suficiente con que signifique una parte relevante de la jornada. Incluso la Disp. Adic. 1.ª.2 LTD permite que por medio de la negociación colectiva se regule un porcentaje inferior al 30%, que sea calificado como “regular”.

El concepto alcanza al trabajo a distancia en exclusiva, pero también admite el trabajo mixto a distancia y presencial. En el acuerdo de trabajo a distancia debe constar el porcentaje de distribución del trabajo presencial y a distancia [art. 7.d) LTD]. El legislador ya no hace referencia a que la prestación laboral fuera del centro de trabajo se preste de modo alternativo a su desarrollo presencial en dicho centro, sino que permite la combinación de trabajo presencial y no presencial17.

En caso de trabajo mixto a distancia y presencial, no se exige que sea preponderante el trabajo a distancia, como hemos señalado, sino que basta con que tenga “carácter regular”, expresión definida en el art. 1, párrafo 2.° LTD, como aquel trabajo a distancia que, en un periodo de referencia de tres meses, suponga un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo. Lo principal a los efectos de prever una mayor protección para el trabajador a distancia es el carácter regular de esta forma de prestación deslocalizada, lo que, según declara la Exposición de Motivos de la LTD, garantiza “la necesaria flexibilidad en su uso, que se acomodará a las distintas circunstancias e intereses concurrentes de empresas y personas trabajadoras, huyendo de cualquier concepción rígida, pero proporcionando la necesaria seguridad jurídica” (Exp. Motivos LTD)18.

Por otro lado, cuando se establece, para comprobar la regularidad, que, en un periodo de referencia de tres meses, el trabajo a distancia suponga un mínimo del treinta por ciento de la jornada19, el legislador no menciona si esos tres meses deben ser consecutivos. La respuesta puede ser afirmativa, para no desvirtuar la finalidad de esta característica20, pero resulta más flexible no distinguir si el legislador no lo hace, lo que permitiría que los tres meses de referencia se computaran aunque tuvieran carácter discontinuo.

Además del porcentaje del treinta por ciento de la jornada en un período de tres meses21, se añade en el 2.° párrafo del art. 1 LTD, otra opción para computar la jornada desempeñada a distancia a los efectos de determinar la nota de regularidad, es “el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo”, expresión de difícil interpretación. La doctrina realiza distintos planteamientos para tratar de aclarar el sentido de esta expresión: para una parte de la doctrina, se refiere a que, “en caso de que el contrato tuviera una duración inferior a los tres meses, el período de referencia será la duración del contrato”22; para otra parte de la doctrina, “no debería ser proporcional a la duración como se indica en la norma, sino que el porcentaje del 30% de la jornada debería aplicarse durante la duración del contrato de trabajo, (…) de manera que sea el 30% de la jornada, la mínima que realice la persona trabajadora”23.

Respecto de la “jornada” que ha de considerarse para aplicar ese porcentaje, no quedan resueltos por el legislador otros aspectos, que pueden originar problemas de interpretación, como por ejemplo, si se computan, en su caso, las horas complementarias y las horas extraordinarias, aunque podemos entender que si el legislador no matiza y tan solo se refiere a la jornada, habrá que incluir tanto la jornada ordinaria como la extraordinaria o complementaria realizada a distancia.

Asimismo, queda sin resolver cómo se producirá ese cómputo en las empresas con distribución irregular de jornada24. Se podría tomar igualmente como referencia el período de tres meses, aunque conlleve que el trabajador afectado por la distribución irregular de su jornada, puede oscilar a lo largo del año entre ser trabajador a distancia durante una temporada y no serlo en otras temporadas. Si el trabajador a distancia pasa a lo largo del año por diferentes porcentajes de jornada trabajada a distancia, al trabajo a distancia regular realizado se le aplicará la LTD, pero al trabajo a distancia irregular u ocasional llevado a cabo habría que aplicarle la normativa laboral común.

En la definición actualmente vigente de trabajo a distancia, el trabajo a distancia puede realizarse en la totalidad de su jornada o solo en parte de ella. Lo relevante, de nuevo, es el carácter regular de esa prestación laboral en el domicilio o en el lugar elegido por el trabajador, de modo que no se presta atención a si lo hace durante toda o parte de la jornada.

Queda excluido del concepto de trabajo a distancia regulado en la LTD, el trabajo a distancia de carácter “irregular”25, en el sentido de ocasional26, por no alcanzar el porcentaje previsto en el art. 1 LTD. El calificado de trabajo a distancia ocasional, en contraposición con el trabajo de carácter regular, se deduce atendiendo al tiempo de prestación laboral desempeñado a distancia, sin que resulte relevante conocer la causa o motivo que ha originado esa prestación de servicios a distancia en un porcentaje inferior al marcado por el art. 1 LTD, simplemente no merece la calificación de trabajo a distancia a los efectos de la ley, al carecer del carácter regular.