Читать книгу Asimetrías en el sistema español de garantías reales - Gorka Galicia Aizpurua - Страница 11

Según es sobradamente sabido, la figura negocial que nos ocupa fue construida por el pandectismo alemán de fines del siglo XIX39, y esa su prístina formulación recibió hace ya tiempo la denominación de “teoría del doble efecto”. A su tenor, el negocio fiduciario es un negocio de naturaleza compleja, en el que confluyen dos contratos independientes: uno real de transmisión plena del dominio, con su correspondiente atribución patrimonial, eficaz erga omnes, y otro obligacional, válido inter partes, que constriñe al adquirente para actuar dentro de lo convenido y en forma que no impida el rescate por el transmitente40. “Es decir, que el fiduciante transmite al fiduciario la titularidad dominical de su cosa o de su crédito de modo definitivo e ilimitado; el fiduciario será desde entonces el dueño, con todas las facultades de tal, frente al fiduciante y frente a todos. El fiduciante queda con un derecho de crédito contra el fiduciario, el correspondiente a la obligación de éste de utilizar la titularidad adquirida de modo que no contradiga la finalidad para la que se le ha confiado”41.

No obstante, dentro de esta construcción son discernibles dos líneas de pensamiento: aquella que, en efecto, configura el negocio fiduciario como la unión de dos negocios independientes, y aquella que lo concibe como un negocio único con una única “causa” (contractual), la fiduciae, aunque de estructura y efectos complejos. Mas ambas aprecian en él la concurrencia de dos facetas o planos –real, uno; obligacional, el otro–, sea a través de un doble negocio, sea a través de un negocio único complejo42.

La consecuencia fundamental de esta tesis reside en que el fiduciante, al haberse desprendido de la titularidad del derecho, queda prácticamente inerme frente a los actos de disposición que, en beneficio de tercero, realice el fiduciario, pues, en tal hipótesis, solo contará con una acción personal para exigir a este último el resarcimiento de los daños y perjuicios que tales actos le hayan ocasionado (al faltar a la fides). Como el tercero ha adquirido de un verdadero dueño, no será posible reclamarle la devolución de la cosa, siempre, al menos, que se trate de un tercero de buena fe, ignorante de la finalidad y las limitaciones con que aquella se transmitió43.

De idéntico modo –y por la misma razón–, el fiduciante carecerá de un ius separationis sobre el bien entregado en caso de concurso del fiduciario: solo podrá blandir su derecho de crédito a la restitución, el cual resultará sometido a la ley del dividendo. Tampoco podrá ejercitar una tercería de dominio si el bien transmitido en fiducia es embargado por los acreedores del fiduciario, pues no es él el propietario. En cambio, aquel derecho de separación y la posibilidad de ejercicio de tal tercería sí deberán adjudicarse a este último, ya que es el verus dominus.

La teoría del doble efecto encuentra crucial sustento en el respeto debido a la autonomía privada: si las partes quisieron verdaderamente transmitir y su voluntad no vulnera en modo alguno la ley, la moral o el orden público, no puede dejar de reconocerse plena validez y eficacia al negocio celebrado. La única especialidad del supuesto de hecho consiste en que los contratantes han elegido un medio (la venta) a sabiendas de que sobrepasa el fin propuesto (la garantía), pero lo han hecho con el solo propósito de obtener dicho fin de manera más expedita, más cómoda o con mayor seguridad. Dicho de otro modo: aun cuando se acepte la vigencia, en el Derecho español, de un sistema de numerus clausus de derechos reales, “el principio de libertad contractual (art. 1255 del Código civil), junto con los términos claros del art. 609 del Código civil, permite la existencia de un numerus apertus de negocios reales quoad effectum, siempre que el derecho real transmitido o constituido responda a uno de los esquemas típicos. El negocio fiduciae causa puede ser, por tanto, uno de los contratos hábiles para provocar la transmisión del derecho de propiedad. Es totalmente inadmisible imponer límites a la autonomía privada que no resulten de las disposiciones del Derecho positivo”. El rechazo del negocio fiduciario supondría “desconocer las necesidades del comercio jurídico y negar el poder creador de la autonomía privada, que no encuentra otros límites que no sean las leyes, la moral y el orden público (art. 1255, in fine, del Código civil)”44.

A salvo ciertas (contadas) excepciones45, la construcción anterior ha sido repudiada por la mayor parte de los intérpretes del Código civil español, muy singularmente desde que el profesor DE CASTRO le dirigiera la siguiente doble reprobación: en primer lugar, que, por mucho que así se diga, difícilmente cabe imputar a las partes aquella voluntad transmisiva46, pues es contradictorio querer de verdad transmitir para solo garantizar: ello sería como decir que de verdad se quiere más de lo que realmente se quiere47: “¿Es real, es normal, es siquiera verosímil que el fiduciante haya querido transmitir, y de una manera definitiva, la propiedad de la cosa que confía al fiduciario? Si se atienden los datos que ofrecen la práctica de los tribunales, la contestación habrá de ser negativa. Quien hace una venta para garantizar al prestamista la devolución de lo prestado, quiere conseguir el préstamo y, porque no puede otra cosa, pasa por aquella imposición. Ni dice ni cabe presumir que quisiera desprenderse definitivamente de su propiedad. Está dentro de lo probable que un profesional del préstamo cuente con apropiarse de ese modo la propiedad de la finca entregada en garantía; no lo está, por el contrario, que ello sea objeto de acuerdo con el fiduciante […]. La verdad es que la voluntad del fiduciante de transferir definitivamente la propiedad no se ha averiguado investigando lo realmente querido”48.

La segunda crítica que el profesor DE CASTRO dirige a la tesis del doble efecto se apoya en su peculiar concepción del requisito causal establecido por el Código para los contratos49: comoquiera que no existe verdadera voluntad transmisiva, sino solo el propósito de dar en garantía, el negocio exterior (la venta) no vale como tal título transmisivo, pues carece de causa. Ahora, una vez eliminado el contrato exterior –por ser simulado e inexistente–, resulta que el único título que resta es el disimulado de garantía, el cual no puede justificar una pérdida de propiedad de modo pleno y definitivo. La transmisión de esta requiere siempre un título o causa adecuados50.

Advierte el autor que la cuestión de la causa y el negocio fiduciario se presenta de modo diferente según se entienda como el resultado de dos negocios distintos, conexos pero jurídicamente independientes o como un negocio, aunque de naturaleza compleja, pues en el primer caso, habrá que interrogarse por la causa del negocio real transmisivo y también por la causa del negocio obligatorio; mientras que, en el otro, habrá que indagar cuál sea la causa única, causa fiduciae, de ese negocio complejo. La primera intelección es perfectamente asumible en los ordenamientos que aceptan los negocios abstractos y, sin embargo, presenta serias dificultades de encaje en los de carácter “causalista”, como el español. “En efecto, para la existencia de cada contrato se requiere una causa propia y adecuada (arts. 1261, 1274). La transmisión de la propiedad se produce por consecuencia de ciertos contratos (los que tienen tal naturaleza transmisiva), mediante la tradición (art. 609). Aplicando estas reglas, por ejemplo, a la venta en garantía, resulta que el negocio transmisor de la propiedad (la venta) carece de su causa propia, al no haber precio (art. 1445) y que no tiene otra causa, porque no puede servir de tal el pacto fiduciario, al haberse predicado la independencia total entre los dos negocios, el transmisivo de eficacia real y el pacto de mera eficacia obligatoria. Los defensores más alerta de la construcción del doble efecto, han abandonado por insostenible en Derecho español la teoría de la dualidad negocial y consideran el negocio fiduciario unitariamente, con una propia y peculiar causa, la que llamarán causa fiduciae”51.

Dicha causa fiduciae, por completo atípica, vendría a colmar –dicen sus sostenedores– el requisito del artículo 1274 CC, pues, si conforme a él la simple promesa de una cosa o un servicio puede valer como causa en los contratos onerosos, es posible concebir como tal el juego de una prestación o atribución patrimonial frente a la promesa obligacional del fiduciario de servirse de la res fiduciaria conforme a lo pactado y de restituir, al fiduciante o a un tercero, la misma cosa o derecho recibidos52. Existen, por tanto, dos prestaciones –entrega y obligación de retransmitir–, cada una de las cuales actúa como causa de la otra, de suerte que el negocio fiduciario quedaría encuadrado en el primer inciso del artículo 1274 CC: “Se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte”. Más concretamente, para el fiduciante la causa de la transmisión es la promesa de retransmisión del fiduciario; en tanto que, para el fiduciario, la causa de la obligación de devolver es la prestación del fiduciante53. Se traspasa la titularidad a cambio de un derecho de crédito a la restitución del objeto.

Frente a tales “ingeniosas afirmaciones” denuncia DE CASTRO la total ausencia de reciprocidad en las prestaciones concurrentes en la venta en garantía: “A la entrega de la cosa confiada no corresponde el precio, que aquí no existe. Las obligaciones asumidas por el fiduciario no pueden ser valoradas como contraprestación de la pérdida de la propiedad que sufriría el fiduciante; no son un quid pro quo. El fiduciante no ha recibido nada por lo que ha dado. Las obligaciones del fiduciario harán tan sólo que su beneficio sea inferior del que lo sería por una donación simple, por la que se adquiere plena y definitivamente la propiedad, sin abonar precio; pues se dice que adquiere la propiedad plena y definitivamente, con la promesa de tener en cuenta que la recibe a fines de garantía; a la manera, si se quiere, de quien es favorecido con algo, bajo una carga o modo. El fiduciario recibe la propiedad, recibe también la garantía y en contraprestación nada ha dado, de nada se ha desprendido; el fiduciante pierde la propiedad, se desprende de ella para garantizar a otro y nada ha recibido, ni por lo uno ni por lo otro. En la venta en garantía, por tanto, no parece posible encontrar una causa que merezca el calificativo de onerosa y que así justifique el paso pleno y definitivo de la propiedad del fiduciante al fiduciario”54.

En puridad, aquella compraventa no es más que un contrato simulado que encubre otro: el de garantía. “Mas los negocios de garantía, no son negocios independientes sino que para su existencia requieren la de aquel crédito de cuyo cumplimiento responden. La venta en garantía corrientemente se usa para garantizar un préstamo. El por qué y para qué del negocio fiduciario será entonces proporcionar al prestamista una seguridad más de cobro. Esta será la causa de la fiducia cum creditore”55. Y ella, como se ha indicado más arriba, no es suficiente para fundamentar (justificar) una pérdida y una adquisición de propiedad en forma absoluta y definitiva, lo que constituye otro obstáculo a la teoría del doble efecto.

En conclusión, si resulta, por un lado, que no es admisible en nuestro Derecho el negocio abstracto, y que, por otro, no hay causa verdadera que fundamente el negocio fiduciario exterior, este es inválido por falta de la causa que necesita. Lo que no obsta a que, probada la existencia del negocio interno y su causa, “valga, a tenor del artículo 1276, pero valga como el negocio que es (así de garantía) el interno, pues es éste, y no el exterior, el que se mantiene. Y congruentemente lo que se sigue de eso en derechos y obligaciones, es lo que deriva del negocio interno, de modo que no hay en absoluto la transmisión real que aparecía del negocio exterior”56.

Las dificultades técnicas con las que topa la tesis del doble efecto en nuestro ordenamiento no han conducido, empero, al recto descarte de la fiducia cum creditore por parte de la doctrina y la jurisprudencia españolas: “comoquiera –parece pensarse– que el fin perseguido por las partes es un fin lícito, no es posible desconocer su voluntad, de modo que alguna eficacia habrá de reconocérsele al negocio fiduciario”. Es, por tanto, el respeto debido al principio general de la autonomía privada el que obliga, ya a indagar cuáles sean los efectos atribuibles a la fiducia cum creditore dentro de los márgenes establecidos por el Código civil, ya a delimitar cuál sea la sustancia de la titularidad adjudicada al fiduciario.

Un primer ensayo en tal sentido lo realizan aquellos autores que proponen una suerte de lenificación de la teoría del doble efecto y de la eficacia transmisiva del pacto: la fiducia no es un negocio simulado o fraudulento, sino lícito, existente y realmente querido por sus celebrantes; ahora, en su virtud el fiduciante no transmite el pleno dominio: conserva, en realidad, la propiedad material de la cosa confiada, entregando al fiduciario la propiedad meramente formal. Dicha propiedad formal “es eficaz frente a terceros de buena fe. Inter partes produce también sus efectos en tanto no se hayan cumplido las finalidades de la fiducia. El fiduciario puede, pues, oponerse justamente a retransmitir la cosa al fiduciante o al tercero destinado para ello, en tanto que dichas finalidades no se hayan cumplido. El fiduciante es, sin embargo, tanto inter partes como frente a terceros que no sean adquirentes de buena fe de los bienes, el propietario real. Lo que quiere decir que está legitimado para hacer suyos los frutos y productos de la cosa, ejercitar el ius fruendi y el ius utendi, para hacer suyas las accesiones y mejoras, etc.”57. Por tanto, el negocio ostenta una cierta trascendencia real, pues el fiduciario es, frente a terceros, el propietario; mas en la relación interna el auténtico dueño es el fiduciante, quien goza de la correspondiente reivindicatio utilis. El dominio que se ha transmitido es un dominium impropie dictum, o sea, una especie de posición intermedia entre ser propietario y no serlo58.

Esta dirección teórica, afirma DE CASTRO, tiene la virtud de disminuir la discordancia que existe entre el verdadero título constitutivo y la consecuencia real atribuida al negocio fiduciario59, sin que lleve, a diferencia de la construcción del doble efecto, a una insalvable desarmonía entre la causa y la eficacia del negocio60. Ello es así en la medida en que la propiedad no se entiende transmitida de modo pleno y definitivo, sino limitada a la eficacia externa y condicionada a su finalidad fiduciaria61. Además, las consecuencias a las que conduce son plenamente asumibles, ya que, si el bien en cuestión es embargado por los acreedores del fiduciario, el fiduciante podrá levantar la traba a través del ejercicio de una tercería de dominio; en tanto que si el fiduciario cae en concurso, el fiduciante podrá extraer de la masa la cosa o el derecho entregados mediante el correspondiente ius separationis.

El problema ínsito a esta construcción no es otro, precisamente, que el del desdoblamiento de la propiedad en una vertiente material y otra formal, puesto que ello comporta la creación de una categoría especial de derecho real –un nuevo tipo de dominio– extraña a nuestro ordenamiento62.

La segunda construcción teórica –cuyo formulador es DE CASTRO– encuentra inspiración en la anterior, pero elimina el (en buena técnica) equívoco concepto de propiedad formal y lo sustituye por otro distinto: el de titularidad fiduciaria. En efecto, no puede desconocerse –dice el autor– que el negocio fiduciario se desglosa en dos momentos: el contrato de compraventa, simulado o con causa falsa, y el pacto (disimulado) de garantía. Ahora, tampoco cabe ignorar que la aparición del supuesto adquirente (comprador) como titular dominical es obra del verdadero dueño, quien le confía tal titularidad para alcanzar un determinado fin. “En la simulación absoluta también se creará generalmente una titularidad fiduciaria, ya que quien, por ejemplo, aparece como comprador en la compraventa hecha para escapar de la amenaza de un embargo, queda externamente en la situación de dueño, de la que puede, aunque no deba, usar y abusar”. La diferencia que le separa del titular en la venta en garantía es, entonces, mínima, ya que, en uno y otro caso, existe un riesgo de abuso cifrado en la enajenación que el dueño simulado o el fiduciario pueda hacer en favor de un tercero de buena fe. Pero resta una nota residual: la de que, mientras el falso dueño (en la simulación absoluta) carece de todo poder verdadero en la cosa, este poder sí se dará en el negocio fiduciario, a consecuencia del pacto fiduciario63. Es decir, se use el término de propiedad formal, se use el de titularidad fiduciaria, lo que importa destacar es que la situación jurídica del fiduciario descansa, no en el negocio transmisor de la propiedad (la venta simulada), sino en el pacto fiduciario subyacente (garantía de préstamo disimulada). Luego con la afirmación del carácter simulado de la venta en garantía no se niega la posible trascendencia jurídica de la titularidad fiduciaria, la cual “puede resultar de dos distintas fuentes. Como en todo negocio simulado, los actos dispositivos que realice el fiduciario como titular dominical serán plenamente eficaces en favor del tercero de buena fe por título oneroso, en virtud de la responsabilidad del fiduciante al haber creado tal situación. Además, los pactos fiduciarios pueden otorgar ciertos poderes al fiduciario respecto o en la cosa confiada”64.