Читать книгу Asimetrías en el sistema español de garantías reales - Gorka Galicia Aizpurua - Страница 15

A la ausencia de causa de la obligación asumida por el fiduciante como motivo de nulidad de la fiducia cum creditore en el ámbito del ordenamiento civil estatal (con excepción, claro está, del régimen ad hoc establecido para las garantías financieras en el RDL 5/2005, de 11 de marzo)89, ha de añadirse otro más, consistente en la conculcación de la prohibición de pacto comisorio contenida en los artículos 1859 y 1884 CC.

Ciertamente, en los casos de incumplimiento por parte del fiduciante, la mayor parte de la doctrina y un buen número de resoluciones del Tribunal Supremo convienen en sostener que, a la luz de tales preceptos, el acreedor-fiduciario no podrá apropiarse definitivamente del objeto dado en fiducia90. Ambas normas aluden a negocios de garantía típicos (hipoteca y anticresis, respectivamente), mas sus prescripciones –se dice– deben hacerse extensivas a los atípicos. Y ello porque la ratio de la regla prohibitiva exige su aplicación analógica a todo supuesto donde se presente una facultad de apropiación del acreedor de un bien del deudor causalizada al impago de un débito simultáneo o anterior al contrato donde se pactó la facultad de apropiación91. Así pues, comoquiera que al acreedor-fiduciario no le es dado hacer suyo el derecho entregado –ni retenerlo indefinidamente a su voluntad–, los autores que defienden la validez del negocio disimulado estiman que, para cobrarse su crédito, habrá de actuar al modo de un acreedor pignoraticio o hipotecario; luego deberá proceder a la realización del valor del derecho “vendido” en garantía a través de los procedimientos legalmente predispuestos para las cauciones típicas. O sea: comoquiera que la razón de ser de la prohibición radica en evitar que el acreedor se apropie de un bien cuyo valor se tenga por superior al importe de la deuda, ora en perjuicio del propio obligado, ora en el de terceros acreedores, y tal riesgo queda conjurado siempre que se sigan los dichos cauces, ha de procederse a una suerte de “conversión” de la fiducia en semejante sentido.

Sin embargo, en otro lugar de esta misma obra92 voy a tratar de demostrar que la ratio del veto a la apropiación comisoria sentado por el Código civil español no reside tanto en aquel motivo, sino en otro distinto; pues, en efecto, la aposición a la garantía de un pacto de este tipo comporta que el bien en cuestión quede sujeto en su integridad al aseguramiento de la deuda mientras perdure aquella, con lo que, al ser monopolizado su valor por el acreedor asegurado, queda sustraído a la posibilidad de que el deudor pueda obtener más financiación de terceros con cargo a él. Dicho de otro modo: a su través se produce una total sujeción y gravamen del valor del bien a la deuda asegurada sean cuales sean los importes de uno y otra, lo que hace que tanto el objeto en sí como el eventual valor “sobrante” que pudiera existir queden definitivamente sustraídos a la capacidad del deudor de ofrecerlos nuevamente como garantía y, por tanto, de endeudarse y financiarse en mayor medida. Es, entonces, una regla que, en última instancia, favorece y fomenta la competencia entre financiadores y que evita que cualquiera de ellos llegue a acaparar en su exclusivo beneficio, de forma acaso innecesaria, un recurso patrimonial cualquiera del deudor. Pues obsérvese, en efecto, que la apropiación comisoria por el acreedor garantizado del bien en caso de incumplimiento de la obligación asegurada trae como consecuencia que ningún otro acreedor del deudor pueda obtener satisfacción con cargo al mismo, de forma que queda sustraído del tráfico crediticio aunque por su valor sea susceptible de ser ofrecido como aseguramiento de nuevos préstamos u operaciones de financiación de otra índole.

Ahora, si esto es así en relación a un bien o un derecho hipotecado o pignorado, tanto más lo será respecto de una transmisión fiduciaria con fines de aseguramiento. Pues, en efecto, piénsese: si se acuerda el “traspaso” de la entera propiedad (siquiera sea de manera meramente “aparente” o “formal”) del objeto dado en garantía al acreedor, ¿a quién más podrá ofrecer el deudor ese elemento de su patrimonio como garantía real para obtener más préstamos caso de que los necesite?