Читать книгу Asimetrías en el sistema español de garantías reales - Gorka Galicia Aizpurua - Страница 17

A modo de corolario, cabe aseverar que, aunque ha de reputarse correcta la doctrina jurisprudencial conforme a la cual la venta en garantía constituye un negocio relativamente simulado, el Tribunal Supremo haría bien en dar un paso más allá al objeto de declarar igualmente, por las razones expuestas en este trabajo, la ineficacia del negocio subyacente de garantía (o, lo que es igual, la inanidad de la titularidad “formal” que, según su entender, genera en el fiduciario), para así dotarla de plena coherencia. Asimismo, también debería a mi juicio desasirse, en aras de una mayor claridad y en pro de la seguridad jurídica, de su tesis conforme a la cual la simulación constituye un supuesto de ausencia de causa en el contrato, ya que, aun cuando pretenda otra cosa, con la acepción que maneja del término acaba identificando este con el consentimiento (por mucho que se empeñe en negarlo). Ello le permitiría, entre otras cosas, dotar a los artículos 1275 y 1276 CC de un significado propio y específico coincidente con el que revelan los antecedentes de ambos preceptos.

1. (RJ 2020, 1594).

2. (RJ 1987, 9648).

3. (RJ 2007, 1478).

4. (RJ 2008, 3054).

5. (RJ 2006, 2341).

6. (RJ 2020, 320).

7. (RJ 1963, 3591).

8. (RJ 1987, 9648).

9. (RJ 2018, 5640).

10. (RJ 2019, 5353).

11. (RJ 2020, 380).

12. (RJ 2012, 10138).

13. (RJ 2011, 6121).

14. (RJ 2010, 3717).

15. (RJ 2003, 4462).

16. Vid. también sentencias de 4 de diciembre de 2002 (RJ 2002, 10424), 4 de febrero de 1994 (RJ 1994, 911), 6 de abril de 1992 (RJ 1992, 6186), 30 de enero de 1991 (RJ 1991, 349), 8 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1607), 19 de mayo de 1982 (RJ 1982, 2580).

17. ALBALADEJO GARCÍA, M.: “El llamado negocio fiduciario es simplemente un negocio simulado relativamente”, AC, núm. 4, 1993, p. 665: “Por ejemplo A (que recibió de B un préstamo) por razones de comodidad, transfiere a B la propiedad de un objeto, con el fin de que sirva de garantía a éste por el préstamo hecho; comprometiéndose B a retransmitírselo, cuando le sea devuelta la cantidad prestada, y a no disponer de la cosa entretanto. La atribución realizada (transmisión de la propiedad del objeto a B) sobrepasa el fin perseguido (constituir una garantía a favor de B), pues ese fin se hubiese obtenido, por ejemplo, con sólo dar a B el objeto en prenda (sin necesidad de transmitirle su propiedad). Como se ve, el negocio total se compone de dos partes: 1. Una atribución (A y B celebran un acto por el que se traspasa a éste el derecho de propiedad). Parte positiva que concede un poder mayor del necesario y adecuado al fin perseguido. 2. Una declaración de voluntad limitativa de ese mayor poder. Parte negativa, tendente a reducir éste, para que se le use sólo dentro de los límites del fin perseguido”.

18. Así, por ejemplo, SSTS de 26 de julio de 2004 (RJ 2004, 6633), 15 de julio de 2003 (RJ 2003, 4462), 14 de marzo de 2002 (RJ 2002, 2476), 1 de febrero de 2002 (RJ 2002, 1586); 5 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 9934), 17 de julio de 2001 (RJ 2001, 6860), 26 de abril de 2001 (RJ 2001, 2037), 13 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2422), 5 de julio de 1993 (RJ 1993, 5794), 7 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1674), 25 de febrero de 1988 (RJ 1998, 1305), 6 de abril de 1987 (RJ 1987, 2494), 2 de junio de 1982 (RJ 1982, 3402), 3 de mayo de 1976 (RJ 1976, 1988), 4 de abril de 1972 (RJ 1972, 1576), 21 de marzo de 1969 (RJ 1969, 1520), 18 de febrero de 1965 (RJ 1965, 882), 8 de marzo de 1963 (RJ 1963, 1628), 25 de mayo de 1944 (RJ 1944, 800).

19. (RJ 1992, 6186).

20. (RJ 1991, 349).

21. (RJ 1988, 1607).

22. (RJ 1982, 2580).

23. JORDANO BAREA, J. B.: El negocio fiduciario, Bosch, Barcelona, 1959, pp. 115 y ss.; DE CASTRO, F.: El negocio jurídico, INEJ, Madrid, 1967, p. 431.

24. CARRASCO PERERA, A.; CORDERO LOBATO, E.; MARÍN LÓPEZ, M. J.: Tratado de los derechos de garantía, t. II, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 3.ª ed., 2015, p. 651. Vid. el capítulo titulado “Prenda de créditos dinerarios, garantías financieras, pacto comisorio y pacto marciano (o por qué el Código civil no reguló la prenda de créditos)” de esta misma obra.

25. VIDAL MARTÍNEZ, J.: La venta en garantía en el Derecho civil común español, Civitas, Madrid, 1990, p. 174.

26. GARCÍA VICENTE, J. R.: La simulación de los contratos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2017, p. 112.

27. (RJ 1988, 1607).

28. (RJ 1990, 1674).

29. (RJ 1991, 349).

30. (RJ 1993, 5794).

31. (RJ 1982, 3402).

32. (RJ 1972, 1576).

33. (RJ 1999, 4474).

34. (RJ 2006, 2341).

35. (RJ 2012, 3658).

36. (RJ 2020, 320).

37. GARCÍA VICENTE: La simulación…, cit., pp. 108 y 109.

38. (RJ 2002, 1586).

39. Con apoyo en el Derecho romano: vid. DE CASTRO: El negocio…, cit., pp. 396 y ss.; GINÉS CASTELLET, N.: La enajenación de bienes inmuebles con fin de garantía, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2004, pp. 235 y ss.

40. STS de 18 de febrero de 1965 (RJ 1965, 882). Vid., asimismo, SSTS de 5 julio de 1993 (RJ 1993, 5794), 6 de abril de 1987 (RJ 1987, 2494), 9 de diciembre de 1981 (RJ 1981, 5153), 27 de junio de 1980 (RJ 1980, 2414), 23 de mayo de 1980 (RJ 1980, 1958), 3 de mayo de 1976 (RJ 1976, 1988), 14 de marzo de 1964 (RJ 1964, 1422), 8 de marzo de 1963 (RJ 1963, 1628), 23 de febrero de 1951 (RJ 1951, 267), 28 de enero de 1946 (RJ 1946, 111), 25 de mayo de 1944 (RJ 1944, 800).

41. DE CASTRO: El negocio…, cit., p. 381.

42. GINÉS CASTELLET: La enajenación…, cit., p. 267 –con más detalle en pp. 286 a 294–; vid. también CÁMARA LAPUENTE, S.: “Operaciones fiduciarias o trusts en Derecho español”, RCDI, núm. 654, 1999, pp. 1775 y 1776.

43. Frente a algunas opiniones doctrinales de signo contrario, arguye RODRÍGUEZ-ROSADO, B.: Fiducia y pacto de retro en garantía, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 137, que el principio de buena fe en la contratación impide extender la protección al tercero que conozca la condición de los bienes transmitidos fiduciariamente, de modo que, de concurrir en él tal consciencia, quedará ineludiblemente sujeto a la acción que existía contra su causahabiente: “Esa falta de la condición de tercero en el de mala fe, con la consiguiente sujeción a la acción personal de quien contrató con su causahabiente –en el caso presente, sujeción frente a la acción del fiduciante para exigirle la retransmisión–, se ve avalada [en lo que a nuestro singular ordenamiento se refiere] por el Código Civil. Fundamentalmente por el art. 1473, que, en su gradación de adquirentes y acreedores de dominio protegidos en caso de doble venta, exige siempre, como requisito para la defensa, la buena fe. De lo cual resulta que un propietario, como es el segundo comprador, que, conociendo la primitiva venta, consolidó la transmisión con la entrega, e incluso con la inscripción, se va a ver postergado frente al primer comprador, con acción puramente personal, que tenía buena fe; un titular real, por el hecho de ser de mala fe, se va a ver afectado y vencido por una obligación puramente personal de transmitir que adquirió su causahabiente. La mala fe vicia su adquisición, impidiendo que quede indemne frente a la acción del primer comprador. El mismo principio, de desprotección del tercero de mala fe por ser tal, se halla en el art. 34 de la Ley Hipotecaria y en el 464 del Código Civil.”

44. JORDANO BAREA: El negocio…, cit., pp. 123 y 124.

45. Entre la doctrina más moderna destaca la de RODRÍGUEZ-ROSADO: Fiducia…, cit., pp. 105 y ss.

46. DE CASTRO: El negocio…, cit., pp. 385 y 386.

47. ALBALADEJO GARCÍA: “El llamado negocio fiduciario…”, cit., p. 668.

48. DE CASTRO: El negocio…, cit., pp. 385 y 386.

49. De los criterios que baraja el Código en sus artículos 1274 a 1277 a la hora de componer el requisito de la causa, deduce DE CASTRO que su función primordial se cifra en la valoración de cada negocio, hecha atendiendo al resultado que con él se busca o se hayan propuesto las partes (El negocio…, cit., pp. 228 y 229). De esta guisa, la causa presenta una vertiente subjetiva y otra objetiva: aquella sería “lo que se pretende conseguir como resultado social y para lo que se busca o espera (no se ha querido excluir) el amparo jurídico”, en tanto que la causa objetiva vendría a ser “ ‘el metro o metros con los que se mide el resultado real buscado con la regla negocial establecida por la voluntad privada’, y conforme al que se determinará la validez o invalidez del negocio y el tipo de eficacia que le corresponda” (DE CASTRO: El negocio…, cit., pp. 191 y 192). En otras palabras: la causa es “el resultado que las partes quieren conseguir o el propósito práctico buscado, sin perjuicio de que la causa actúe también como el criterio que sirve para valorar o medir ese propósito práctico, y determinar de acuerdo con él, el grado de eficacia del contrato celebrado” (DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos del Derecho civil patrimonial, t. I, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 6.ª ed., 2007, p. 275; vid., asimismo, MORALES MORENO, A. M.: voz “Causa”, en Enciclopedia Jurídica Básica, t. I, Madrid, 1995, pp. 958 y ss.).

50. DE CASTRO: El negocio…, cit., p. 409.

51. DE CASTRO: El negocio…, cit., pp. 406 y 407.

52. JORDANO BAREA: El negocio…, cit., p. 118; también en pp. 99 y 100, nota 143.

53. RODRÍGUEZ-ROSADO: Fiducia…, cit., p. 127.

54. DE CASTRO: El negocio…, cit., pp. 407 y 408; la cursiva del texto reproducido es del autor.

55. DE CASTRO: El negocio…, cit., p. 408.

56. ALBALADEJO GARCÍA: “El llamado negocio fiduciario…”, cit., p. 674.

57. DÍEZ-PICAZO, L.: “Operaciones fiduciarias y servicios fiduciarios”, en Dictámenes jurídicos, Civitas, Madrid, 1987, p. 35.

58. En sintética expresión acuñada por RODRÍGUEZ-ROSADO: Fiducia…, cit., p. 117.

59. DE CASTRO: El negocio…, cit., p. 409.

60. DE CASTRO: El negocio…, cit., p. 421.

61. DE CASTRO: El negocio…, cit., p. 421.

62. DE CASTRO: El negocio…, cit., p. 422; JORDANO BAREA: El negocio…, cit., p. 108; RODRÍGUEZ-ROSADO: Fiducia…, cit., p. 120.

63. DE CASTRO: El negocio…, cit., p. 423.

64. DE CASTRO: El negocio…, cit., pp. 423 y 424.

65. LACRUZ BERDEJO, J. L., et al.: Elementos de Derecho civil, t. II, vol. 2.°, 2.ª ed., Bosch, Barcelona, 1987, p. 191. En cambio, “en la simulación el negocio simulado no se quiere en absoluto, aunque sí alguno de sus efectos por ser los del disimulado”.

66. RODRÍGUEZ-ROSADO: Fiducia…, cit., p. 125, estima que la afirmación en cuestión tiene “más el carácter de una petición de principio que de un argumento”. No demuestra que las partes hayan querido realizar un negocio simulado. Y a favor de la realidad de la voluntad milita una razón de tanto peso como es la declaración que han hecho. No me parece sostenible defender, a priori y en contra de la declaración de voluntad de las partes, que en verdad no han querido llevar a cabo la transmisión que dicen haber realizado. El único apoyo claro de esta afirmación es que el deudor se puede ver obligado a aceptar este efecto a fin de conseguir el préstamo, que no lograría de otro modo. Pero como ha dicho VIDAL MARTÍNEZ, “nadie –suponemos– desea tampoco hipotecar sus bienes, confiando, en su caso, en poder liberarlos. Es decir, es claro que el deudor-fiduciante preferiría no tener que recurrir a un expediente tan grave como es transmitir la propiedad en garantía: pero, si a fin de conseguir el crédito, acepta celebrar este contrato de garantía, no creo que se pueda afirmar que no quería transmitir la propiedad del bien”.

67. Denuncia también esta ausencia de argumentos GINÉS CASTELLET: La enajenación…, cit., p. 401.

68. Se plantea también esta crucial pregunta GINÉS CASTELLET: La enajenación…, cit., pp. 407 a 414, quien cree hallar la respuesta en la “desnaturalización” que, para el contenido del derecho de propiedad, comporta necesariamente su transmisión en función de garantía. En efecto, considera la autora que las notas de accesoriedad y temporalidad inherentes a todo derecho de aseguramiento son en absoluto incompatibles con una estricta noción del dominio, y ello, por dos razones: en primer lugar, porque aun siendo verdad que, en ocasiones, a través de la compraventa o de la donación se transmite una propiedad temporal, revocable o resoluble –así, por ejemplo, cuando se sujeta a pacto de retro o a condición resolutoria–, dicha temporalidad será, siempre, consecuencia de meros elementos accidentales apuestos a un negocio al que el ordenamiento reconoce sobrada aptitud en orden a la traslación del dominio; sin embargo, en la enajenación en garantía la transitoriedad o eventualidad de la transmisión no constituye un accidente pasajero, sino un efecto consustancial a la misma causa de la transmisión (la de aseguramiento), que está, de por sí, llamada a agotarse, lo que no condice con la vocación de perpetuidad del derecho de propiedad. En segundo lugar, porque las limitaciones que la función de garantía impone a la posición jurídica del adquirente son de tal entidad e inciden de tal manera en aquello que puede considerarse el núcleo esencial del derecho de propiedad que difícilmente cabe reputar al fiduciario auténtico dominus: en la medida en que se encuentra obligado, desde un comienzo, a retransferir el bien en caso de cumplimiento –o a satisfacerse mediante el producto obtenido con su enajenación, en el de incumplimiento–, claro es que no puede disponer de él ni mermar de cualquier forma su valor; o sea, comoquiera que, mientras perdure la causa de garantía, el fiduciario no está legitimado para tomar decisión alguna en torno al destino económico de la cosa –ni aun para obtener de ella cualesquiera utilidades–, no es posible estimarlo verus dominus, ya que semejantes restricciones deforman en tal grado el contenido esencial del dominio que lo hacen irreconocible en sus manos.

Sin embargo, los argumentos reseñados –temporalidad del dominio y gravedad de las limitaciones impuestas a su titular– son trasplantables –si se pretende, tal cual– al fideicomiso sucesorio, y, no obstante esto, hace mucho tiempo ya que nuestra doctrina y jurisprudencia abandonaron aquella tesis por la que la posición jurídica del heredero fiduciario se equiparaba a la de un simple usufructuario; antes bien, se le reputa verdadero titular de los bienes relictos sin atisbo de duda y a pesar de las modulaciones sufridas.

La autora, que se percata del obstáculo, entiende que lo anterior no contradice su tesis, ya que, tratándose de atribuciones patrimoniales mortis causa, el problema de la causa no se plantea en los mismos términos que en las atribuciones convencionales inter vivos, además de que en el ámbito sucesorio prima, ante todo, la voluntad del de cuius en lo atinente a la disposición de sus bienes. Pero estos contraargumentos no son pertinentes, ya que la discusión no gira ahora en derredor de la “causa” o de la voluntad de los particulares, sino en si el derecho transmitido puede aún identificarse como un derecho real de propiedad a pesar de su vocación puramente temporal y de las “deformaciones” padecidas. Y si la respuesta es positiva en lo que hace al fideicomiso mortis causa, no se ve por qué habría de ser otra en el caso que nos ocupa.

69. Vid. nota 49.

70. DE CASTRO: El negocio…, cit., pp. 407 y 408.

71. Para una más precisa y detallada descripción de esta evolución histórica, vid. GALICIA AIZPURUA, G.: Causa y garantía fiduciaria, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 58 a 121.

72. LACRUZ BERDEJO, J. L. et al.: Elementos de Derecho civil, t. II, vol. 1.°, 5.ª ed. (revisada y puesta al día por Francisco Rivero Hernández), Dykinson, Madrid, 2011, p. 423.

73. En la compraventa, por ejemplo, la obligación de pago del precio por el comprador tendría su causa en la asumida por el vendedor de entregarle la cosa vendida, y viceversa.

74. LACRUZ BERDEJO: Elementos…, cit., p. 426.

75. Para una crítica más completa vid. GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., pp. 20 a 42.

76. LACRUZ BERDEJO: Elementos…, cit., p. 426.

77. Vid. GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., pp. 107 a 111 y 124; LACRUZ BERDEJO: Elementos…, cit., p. 425.

78. En el bien entendido que las primeras no han de implicar ineludiblemente una merma patrimonial para el deudor, ni un incremento económico para el acreedor, aunque sí una ventaja de la que, de otro modo, no gozaría. Ejemplo de lo primero sería la prestación de unos servicios, la cual, desde luego, enriquece al destinatario con un valor creado ex novo sin que el agente sufra, empero, ninguna pérdida. Ejemplo de lo segundo sería el deber de guardar secreta la filiación verdadera de una persona, asumido por contrato, por quien, en otro caso, no tendría obligación de reservar la noticia.

79. Vid. GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., pp. 121 a 158.

80. Es verdad que si, por ejemplo, el prestatario fuese forzado a devolver –o restituyese espontáneamente– la cantidad prestada sin que el prestamista se la hubiera, en verdad, entregado, este se enriquecería inmotivadamente y aquel se empobrecería injustificadamente. Pero, aparte de que este resultado solo podría darse –de entre todos los contratos que generan una deuda de restitución– en el mutuo –dada la fungibilidad de su objeto (art. 1740)–, la atribución sin causa que en la hipótesis se produce no tiene lugar en el momento de la celebración del contrato y a raíz de la simple asunción de la deuda, sino más tarde y a resultas de una situación irregular –el prestatario pagó, quizás, por error–; luego el empobrecimiento es coyuntural y no inherente a la misma obligación. En semejante caso se habla de “atribución sin causa” con el significado de “atribución carente del correspondiente e imprescindible fundamento jurídico”, con lo que la palabra “causa” se usa, ahora, en el sentido amplio que arriba se ha mencionado: toda obligación ha de contar con un quid que explique la adquisición de la posición jurídica de acreedor y que justifique el subsiguiente desplazamiento patrimonial, con una fuente que ha de ser jurídicamente perfecta. Mas este no es el sentido específico que al término asigna el artículo 1274 CC, el cual se predica exclusivamente de la creación mediante contrato de obligaciones que por sí mismas generan una pérdida económica o un sacrificio personal del gravado que anteriormente –antes de su nacimiento– no padecía.

81. DE CASTRO: El negocio…, cit., p. 407.

82. Tal y como pretende RODRÍGUEZ-ROSADO: Fiducia…, cit., p. 127: “El fiduciante transmite la propiedad de la cosa porque a la vez le surge un crédito sobre la cosa transmitida; y por ello no se produce un empobrecimiento injustificado, ya que de su patrimonio sale un bien pero surge un crédito”.

83. En el contrato de mutuo, el mutuante también pierde la propiedad de la cosa fungible prestada, sin que ingrese en su patrimonio ningún quid que palie tal merma, ya que, si se hubiesen convenido intereses, el único sacrificio que estos compensarán será el derivado de la indisponibilidad de la cosa o de la suma facilitadas al prestatario hasta tanto le sean restituidas, pero no la pérdida que su misma entrega comporta. ¿Contradice ello en algo el razonamiento anterior? Evidentemente no, puesto que dicha pérdida, en este singular caso, no es resultado de una atribución convenida por las partes. Es simple consecuencia de la fungibilidad del objeto del contrato y de un fenómeno jurídico real muy específico: el de la conmixtio. Quiere decirse con ello que la causa de la obligación no tiene reservado aquí papel alguno: no cabría apreciar vulneración alguna del límite que ella representa para la autonomía privada en orden a la creación mediante convenio de obligaciones atributivas en la medida en que la pérdida de la suma en cuestión no es imputable a la voluntad de los intervinientes –no es una atribución que ellos persigan–. Es producto de un elemental principio del Derecho de cosas. De donde sería absurdo hablar de una supuesta ausencia de causa en cuanto a la pérdida patrimonial sufrida por el mutuante.

84. En idéntico sentido se pronuncia la RDGRN de 30 de junio de 1987 (RJ 1987, 4843), en la que se lee lo siguiente: “…en la operación celebrada [una venta en garantía que, en el caso, se había realizado abiertamente mediante escritura pública y sin simulación de ningún tipo], al sacrificio traslativo de una de las partes contratantes no corresponde ninguna promesa o prestación correlativa a cargo de la otra (cf. art. 1274 CC) que lo equilibre…”.

85. VON TUHR, A.: Derecho civil. Teoría general del Derecho civil alemán, vol. III: Los hechos jurídicos. El negocio jurídico [trad. por Tito Ravá], Depalma, Buenos Aires, 1948, p. 198.

86. La frase entrecomillada pertenece a LACRUZ BERDEJO, J. L.: “La causa en los contratos de garantía”, RCDI, núm. 544, 1981, p. 725.

87. Téngase en cuenta, de otra parte, que la figura de la prenda irregular no constituiría en sí misma –y siempre que se admitiera su validez en nuestro ordenamiento– una refutación a la tesis que aquí se ha expuesto. Pues el traspaso de la propiedad a que aquella aboca ineludiblemente es, de nuevo, fruto único y exclusivo del carácter fungible y genérico de los bienes entregados; o sea, es producto único y exclusivo de la conmixtio: “un efecto de confusión o integración de la cosa en el nuevo patrimonio que, por ende, impide el ejercicio de la acción dominical por excelencia, la acción reivindicatoria” (GINÉS CASTELLET: La enajenación…, cit., p. 419). Luego –de forma similar a cuanto se dijo en nota 83– la pérdida que en estas hipótesis padece el obligado no podría en modo alguno imputarse a la voluntad de las partes –no es resultado de una atribución específicamente convenida por ellas–, sino que es consecuencia de un elemental principio en materia de derechos reales. Dicho de otro modo: tal cual acontecía en el contrato de mutuo, se trata un efecto jurídico real inevitable.

88. (RJ 2012, 3658).

89. Vid. el capítulo titulado “Prenda de créditos dinerarios, garantías financieras, pacto comisorio y pacto marciano (o por qué el Código civil no reguló la prenda de créditos)” de esta misma obra.

90. ROCA TRÍAS, E.: “Rasgos básicos de la regulación española en materia de negocios de garantía”, en Tratado de garantías en la contratación mercantil, coord. por U. Nieto y M. Muñoz, t. I, Civitas, Madrid, 1996, p. 160; REGLERO CAMPOS, L. F.: “Ejecución de las garantías reales mobiliarias e interdicción del pacto comisorio”, en Tratado de garantías en la contratación mercantil, coord. por U. Nieto y M. Muñoz, t. II, vol. 1, Civitas, Madrid, 1996, pp. 438 y 439; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M.: Derechos reales. Derecho hipotecario, t. II, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 3.ª ed., 1999, pp. 356 y 357.

En cuanto a la jurisprudencia, vid. SSTS de 30 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4130), 26 de julio de 2004 (RJ 2004, 6633), 1 de febrero de 2002 (RJ 2002, 1586), 5 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 9934), 26 de abril de 2001 (RJ 2001, 2037), 13 de mayo de 1998 (RJ 1998, 3687), 22 de diciembre de 1988 (RJ 1988, 9748). La STS de 7 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1674) afirma, sin embargo, que, al no poder tildarse el negocio fiduciario “de ficticio o simulado”, “la titularidad fiduciaria o propiedad formal habrá de desplegar su eficacia conforme a lo convenido y el fiduciante respetar la situación anómala creada (artículos 1255 y 1286 del Código Civil), lo que determina la validez entre las partes de la venta en garantía, en cuanto fue elemento determinante de la concesión del préstamo, cuya extinción por pago arrastrará sin duda la titularidad del fiduciario, pero, en tanto no se produzca el cumplimiento, le asistirá un ius o titulus retinendi, y si el cumplimiento no llega a producirse dentro del plazo para ello estipulado expresamente, consolidará el pleno dominio en su favor, siempre que no existan otros obstáculos, al margen del propio negocio fiduciario, que impidan al contrato, a través del cual aquél fue instrumentado, desplegar la referida virtualidad transmisiva del dominio” (en idéntico sentido, STS 15 de julio de 2003 [RJ 2003, 4462]).

91. CARRASCO PERERA, A.: “Comentario a la resolución de la DGRN de 30 de junio de 1987”, CCJC, núm. 15, 1987, p. 4933.

Por el contrario, en el ordenamiento navarro sí es lícito pactar que el acreedor –en caso de mora del deudor– adquiera irrevocablemente la propiedad de la cosa o la titularidad del derecho, dándose entonces por extinguida la obligación garantizada (ley 466 FN). PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS: Derechos reales…, t. II, cit., pp. 357 y 358, nota 4, juzga esta solución “infiel” al Derecho romano evolucionado, en el que se impuso por Constantino la prohibición del pacto comisorio (año 326 d. C.); mas los “efectos drásticos” de la solución navarra quedan parcialmente mitigados “con la aceptación de la posible rescisión por lesión ultra dimidium (cfr. leyes 499 y ss.)”.

92. Vid. el capítulo titulado “Prenda de créditos dinerarios, garantías financieras, pacto comisorio y pacto marciano (o por qué el Código civil no reguló la prenda de créditos)”.

93. Vid. epígrafe II.2.

94. Vid. epígrafe II.1.

95. Vid. a modo de ejemplo las SSTS de 26 de marzo de 1997 (RJ 1199, 996), 14 de junio de 1997 (RJ 1997, 4658), 21 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 6549), 27 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8256), 31 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 1250), 22 de marzo de 2001 (RJ 2001, 4750), 13 de febrero de 2006 (RJ 2006, 551), 11 de enero de 2007 (RJ 2007, 1502), 22 de febrero de 2007 (RJ 2007, 1478), 18 de marzo de 2008 (RJ 2008, 3054), 5 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4130).

96. Vid. GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., pp. 98 a 105 y 158 a 171.

97. “Al lado de la firmeza y solidez de unas (p. ej., causa onerosa y con buena fe), se encuentran relaciones frágiles, entre los mismos titulares de la relación (p. ej., revocabilidad, facultad de reclamar lo dado) o de mayor o menor intensidad (responder o no responder por evicción o por negligencia), y, en general, esa diversidad de las causas origina el valor relativo de las titularidades, cuando ellas chocan con otras (p. ej., con las de los legitimarios, con las de otros acreedores); todo lo que resulta en la clasificación de los créditos, con sus privilegios unos, y otros con la condición de rescindibles, reducibles o no oponibles” (DE CASTRO: El negocio…, cit., pp. 167 y 168).

98. Un excelente y exhaustivo análisis del tratamiento jurisprudencial del fenómeno simulatorio puede encontrarse en GARCÍA VICENTE: La simulación…, cit., passim.

99. Vid. GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., pp. 111 a 118 y 160 a 167.

100. DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos del Derecho civil patrimonial, t. I, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 6.ª ed., 2007, p. 257.

101. JORDANO FRAGA, F.: Falta absoluta de consentimiento, interpretación e ineficacia contractuales, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1988, pp. 200 y 201. A ello ha de añadirse el argumento complementario de que “la simulación relativa no tiene por qué referirse únicamente al tipo del negocio disimulado (como la venta simulada que encubre una donación), sino que la simulación puede referirse a otros elementos de la reglamentación contractual disimulada que no afectan a la causa del contrato que efectivamente se quiere celebrar: los sujetos, el objeto, término o condición, fecha o lugar de celebración del mismo. La explicación de estos otros aspectos de la simulación que dejan imprejuzgada la causa del contrato, sólo puede hacerse, obviamente, desde la perspectiva del consentimiento. Sólo desde ella puede explicarse que la simulación –relativa– pueda referirse a cualquier elemento de la declaración, de la reglamentación contractual” (p. 201).

102. Vid. nota anterior.

103. ALBALADEJO GARCÍA, M.: El negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1958, pp. 205 y 206, nota 3.

104. “Dono a uno por determinados servicios que me hizo y aparece después que no fue él, sino otro quien los hizo: la donación será nula, porque se fundó en una causa falsa” (GARCÍA GOYENA, F.: Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, t. III, Madrid, 1852, p. 33).

105. GARCÍA GOYENA: Concordancias…, cit., pp. 33 y 34. Es en el proemio a la sección V, capítulo II, título V, libro III del proyecto de 1851 donde el autor aclara lo que, a su juicio, debe entenderse por el término “causa”. Tras consignar las diferentes acepciones que, en sentido civil, tuvo la palabra para el Derecho romano, indica cuál es su significado “propio y natural”: aquel con el que fue tomada “en las últimas voluntades, donaciones y pagas: se refería siempre a lo pasado, y era la razón o motivo porque se dejaba, donaba o pagaba, quia o quod, equivalente a nuestro por o porque. Si miraba a lo futuro, sólo podía llamarse en sentido lato causa final, y con propiedad modus, manera, según la ley 21, título 9, Partida 6; ut en latín, para en castellano; donación sub modo, o donadío fecho so otra manera” (pp. 31 y 32). En cualquier caso, la causa es, en su concepción, elemento que incumbe al consentimiento, pues, “bien se refiera a lo pasado, o a lo futuro, est ratio propter quam aliquid datur, aut fit, sin la que no habría habido consentimiento ni contrato” (p. 32).

106. LACRUZ BERDEJO: Elementos…, cit., p. 440.