Читать книгу Asimetrías en el sistema español de garantías reales - Gorka Galicia Aizpurua - Страница 20

I.– El diseño contractual del leasing persigue que el financiador de un bien detente la propiedad sobre el mismo. Ello supone poder sustraer tal bien a la acción de los acreedores de usuario mediante una tercería de dominio (o, en su caso, tercería registral) o la separación26 en el concurso. Pero también permite que, en caso de incumplimiento27, amén de que como financiador pueda dar por vencida anticipadamente la deuda28, como propietario (que cede el uso) pueda, mediante la resolución del contrato, recuperar su bien29. En los contratos se recogen ambas posibilidades. En un préstamo con interés, al vencimiento anticipado puede llegarse bien como resultado de una pretensión de cumplimiento o bien, si concurren los requisitos del incumplimiento resolutorio, por efecto de la resolución del contrato30. En el leasing, donde también hay financiación por precio, la aceptación del carácter bifronte de la posición de la arrendadora financiera lleva a repartir las perspectivas, y el vencimiento anticipado se considera consecuencia de la pretensión de cumplimiento31.

La propiedad es afirmada en los contratos y reafirmada por la existencia de una opción de compra en favor del usuario. Opción de compra que se convierte en nota esencial de la figura y que, amén de servir de elemento delimitador respecto de la venta a plazos32, viene a ofrecerse como la mejor prueba33 de que efectivamente el dominio lo detenta la arrendadora financiera; y es que parece del todo lógico decir que si el usuario puede adquirir en el futuro es porque todavía no ha adquirido. Se trata de (se busca) la propiedad como garantía de un crédito de financiación.

Frente a tal configuración contractual, solo un posicionamiento del legislador en un sentido contrario a la admisibilidad de la misma, o, incluso sin tal posicionamiento, una decidida y tempestiva intervención judicial cuestionándola, y en su caso reinterpretando el alcance de la garantía, podría haber reconducido la situación. Pero, como se sabe, las sucesivas y fragmentarias intervenciones legislativas a lo largo de los años no han sido precisamente claras34, si bien en este momento, creo, ya pocas dudas pueden caber sobre que efectivamente también a nivel normativo se ha consolidado la propiedad de la entidad de leasing (en el sentido de reconocerle los remedios que cabría deducir del dominio). En todo este proceso, y se toman prestadas palabras35 que describen muy certeramente uno de los factores más relevantes del mismo, “nuestros tribunales, sobrepasados por la novedad y el atípico perfil del negocio de las empresas de leasing, decidieran alojarlo, tal vez, momentáneamente, en la parcela de la autonomía negocial y del favor libertatis, sin calibrar todavía la presión y progresión resultantes de un planificado y uniforme ejercicio de aquella libertad de autoconfiguración reconocida a los agentes interesados”. Ello sirve muy especialmente respecto de la, en general, poco cuestionada admisión de muchas de las cláusulas contractuales relativas a los efectos del incumplimiento del usuario36 (sustraídas, dada la condición profesional del usuario, a un control de abusividad/desequilibrio y cuya legitimación se ubica, sin gran traba37, en la autonomía de la voluntad). Pero también, y ese es ahora nuestro punto, en lo que hace a la posición jurídica de las partes respecto del bien.

No es el propósito de estas líneas incidir en los pormenores de las posibilidades y mecanismos jurídicos a disposición de la arrendadora financiera frente al usuario y los acreedores de este. Pero un breve recorrido por alguno de ellos (los que tienen conexión con la titularidad sobre el bien), amén de dotar de algo más de detalle a la esquemática descripción con la que se iniciaba este epígrafe, permitirá incidir en algunos datos legales que no solo apuntalan, pienso, la efectiva propiedad de la entidad de leasing, sino que, además, brindan la oportunidad de traer a colación algunos hitos y encrucijadas interpretativas que tienen como trasfondo los distintos pareceres expresados al respecto.

II.– Hemos vinculado la posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento y lograr la restitución del bien38 a la propiedad de la financia-dora; y es que en el leasing, y a diferencia de lo que ocurre con la venta a plazos39, la resolución y consiguiente recuperación tiene como necesario prius lógico no solo el incumplimiento del usuario sino el dominio de la financiadora. Por supuesto que la resolución es un mecanismo frente al incumplimiento, y por tanto no de protección de la propiedad sino del crédito; pero en lo que quiere incidirse es en que, si la propiedad le correspondiera al usuario, no tendría sentido el remedio resolutorio/recuperatorio a disposición de la entidad de leasing.

Cabe decir, con razón, que sentar que, en caso de incumplimiento del usuario, puede la arrendadora financiera recuperar su bien con base en el art. 1124 CC, no es un argumento sino una conclusión que parte de una toma de postura previa: la aceptación de su propiedad. Pero lo cierto es que la posibilidad resolutoria, necesariamente precedida de una reclamación extrajudicial de cumplimiento40 y circunscrita a contratos de arrendamiento financiero que cumplan determinados requisitos41, está implícita en la disposición adicional primera LVPBM42. Ello se describe como posibilidad de recuperación del bien, pero esa recuperación será fundamentalmente43 el resultado de la resolución del contrato por incumplimiento [art. 250.1.11.° LEC, precepto al que remite el número 3 c) y que canaliza la resolución a través de los trámites del juicio verbal]. Precisamente la modificación que se operó, en virtud de la Ley 1/2000, de 7 de enero, en la mencionada disposición adicional se vio como un posicionamiento, y giro44, del legislador en favor de considerar efectivamente propietaria a la financiadora.

Es verdad también que la generalizada aceptación por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de que la entidad de leasing dispone, como propietaria –art. 595.1 LEC–, de la tercería de dominio en caso de embargo del bien por parte de los acreedores del usuario45, resulta igualmente consecuencia de la previa aceptación de que la financiadora es la propietaria. Sin embargo, esa propiedad sí resulta asumida en la normativa [arts. 11.8.ª c) y 32.a) de la Orden de 19 de julio de 1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles –ORVPBM–] que, en caso de inscripción del leasing46 en el Registro de bienes muebles, sirve de fundamento del recurso a la tercería registral (arts. 15.3 LVPBM y 24.IV ORVPBM) en el leasing. Se trata de normas reglamentarias que obviamente no podrían modificar la regla establecida o que se desprenda de una norma de rango superior, pero que forman parte del ordenamiento jurídico y contribuyen a su interpretación.

Pero, como se sabe, el debate sobre la titularidad del bien objeto del contrato de leasing se hizo particularmente intenso a raíz de la Ley Concursal de 200347, y ello porque la abundante literatura generada por la novedad legislativa, se confrontó con la existencia de preceptos que parecían partir de dos distintas concepciones. Así, mientras que en el art. 56.1.II.c) LC (art. 150.3.° TRLC) se dio por supuesta la vigencia en el concurso48 de la acción de recuperación del número 3 de la disposición adicional primera LVPBM, en el art. 90.1.4.° LC (art. 270.4.° TRLC) se vinieron a considerar con privilegio especial créditos por arrendamiento financiero49. La acción de resolución/recuperación en el leasing solo se justifica si la financiadora es propietaria. Pero un crédito con privilegio especial tiene sentido si el bien sobre el que recae es de titularidad ajena.

Asumiendo que se trata de dos remedios contradictorios, las lecturas de los datos normativas han apuntado soluciones bien distintas: desconocimiento de la resolución y protagonismo exclusivo de la consideración como crédito privilegiado50; afirmación de que lo que resulta procedente es la recuperación51; concurrencia de las dos posibilidades52 y, consecuentemente, existencia de una opción. Solo la primera interpretación excluye la resolución. Entre quienes la han propugnado, se ha razonado sobre la base de que el derecho de la financiadora no puede ser más que una titularidad fiduciaria (o corresponderse con un derecho sobre cosa ajena)53.

Los dos mecanismos, sin embargo, se ofrecen como no contradictorios partiendo de ubicar cada uno en un escenario distinto respecto de la titularidad del bien. Así, la arrendadora financiera sería titular de un crédito con privilegio especial solo en caso de que optara (porque esa posibilidad se prevé invariablemente en los clausulados contractuales) por el vencimiento anticipado de la deuda incluyendo el importe de la opción de compra54; y es que en tal caso, se dice, el bien sobre el que recaería el privilegio sería ya del usuario concursado. Se trataría entonces de dar reflejo concursal al contenido estándar de los contratos de leasing55; eso sí, añadiendo un privilegio del que la financiadora carece fuera del concurso.

Es verdad que todo ello pasa por admitir que el usuario se convierta en propietario al margen de su específica voluntad; y que, por tanto, la definitoria opción de compra resulte finalmente prescindible56 porque, para el caso de incumplimiento y ligado al vencimiento anticipado de la deuda, el arrendador financiero tendría una suerte de opción de venta. Pero lo cierto es que esto es también una muestra de que la opción realmente no sirve a los fines de la autonomía del usuario, sino que, como hemos visto, es la pieza que apuntala la preestablecida propiedad del financiador. De ahí que, en el exceso en cuanto hace a la garantía que conlleva la operación, tampoco termine de sorprender que igualmente se incruste en los contratos lo que venimos denominando una opción de venta: en el leasing, se obliga al usuario a no ser propietario (pues, como suele ponerse de manifiesto57, se realizan pagos pro re y no pro usu rei) pero también se le podría obligar a serlo en caso de incumplimiento58. Otra cosa es si ello debería ser aceptable59. Pero, como también hemos visto, finalmente no ha existido, o ha sido muy débil, una resistencia institucional (a nivel legislativo y judicial) al diseño de parte que supone el leasing60.

El caso es que la anterior interpretación se vino a reforzar61 cuando en virtud de la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, se incluyó en el art. 82 LC un número 5 con el siguiente tenor: “Los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que este tenga derecho de uso, no serán incluidos en el inventario, ni será necesario su avalúo, debiendo figurar únicamente el derecho de uso sobre el mismo del arrendatario financiero concur-sado”. Lo que con algún cambio se recoge en el art. 198.3 TRLC: “Los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que este tenga derecho de uso, no se incluirán en el inventario62, ni será necesario su avalúo. Por excepción se incluirá en el inventario el derecho de uso sobre un bien de propiedad ajena si el concursado fuera arrendatario financiero”. Se hace, creo, más evidente que, con todas las reservas que puedan tenerse sobre la adquisición sin efectivo ejercicio de una opción de compra, ese ha de ser el contexto del privilegio especial. Y es que, en buena lógica, ningún privilegio especial cabrá respecto de un bien que no está en la masa activa (sí lo estará el derecho de uso)63 y que como tal no podrá ser liquidado (art. 416.1 TRLC)64.