Читать книгу Asimetrías en el sistema español de garantías reales - Gorka Galicia Aizpurua - Страница 27

En perspectiva de sistema, resulta sorprendente la fácil y temprana construcción de una suerte de muro, como si se trataran de dos cosas distintas, entre el leasing y la transmisión del dominio con finalidad de garantía. Así, una jurisprudencia que ha sentado que, con propósito de garantía, no cabe la efectiva transmisión de la propiedad, nunca ha puesto en cuestión, ni ha entrado a valorar, la efectividad de las cláusulas contractuales de reserva de la propiedad en el leasing. Bien es verdad que, como ya hemos señalado, no parece que en los conflictos relativos a esta operación (sí en el lease-back) ello se haya traído al proceso como fundamento de una pretensión. Pero una cierta conciencia de la jurisprudencia sobre sí misma hubiera requerido siquiera traer a colación la patente cercanía, y realizar un apunte de que, en ese caso, no se seguía el principio general. Aunque es cierto que semejante apunte hubiera demandado una justificación o razón (más allá del respeto a la autonomía de la voluntad) que resultaba francamente comprometida. Además, aun imponiéndose soluciones propias de los contratos de financiación en temas como la atribución de la preferencia del art. 1924.3.ª CC al crédito derivado del leasing o la consideración como créditos concursales de las cuotas devengadas después de la declaración del concurso, el lenguaje arrendaticio ha contribuido muy poderosamente al levantamiento del referido muro.

Por lo mismo, cuando a propósito de la venta en garantía se rechaza la posibilidad de efectiva transmisión del dominio, ninguna noticia se da de la aceptación de operaciones que efectivamente implican detentar la propiedad como garantía. Es cierto que no es función de los tribunales hacer sistema, pero en un tema en el que falta nitidez e impera una considerable confusión, ubicar las instituciones y explicitar su real significado cobra singular relevancia para todos los operadores jurídicos. Se pide aquí bien poco, pues lo demás es función del legislador. En particular, y solo por referencia al marco general del tema que nos ocupa: decidir explícitamente si, y cuándo, debe admitirse la transmisión del dominio como garantía (lo ha hecho en el ámbito de las garantías financieras); y determinar cuáles serían los efectos de esa transmisión durante la fase de seguridad y las consecuencias en caso de incumplimiento.

1. Aunque bien conocida, conviene dejar reproducida la caracterización que suele traerse a colación como definición canónica del mismo. Es la que hoy se contiene en número 1 de la Disposición adicional tercera de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (LOSSEC): “Tendrán la consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas. Los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra, a su término, en favor del usuario”. Se trata de un leasing empresarial, pero lo cierto es que, aunque se considere posible (GONZÁLEZ CASTILLA, F.: Leasing financiero mobiliario, Civitas, Madrid, 2002, pp. 74-75; CÁMARA LAPUENTE, S.: El Arrendamiento de Bienes Muebles, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2008, p. 143, nota 66; cfr. GARCÍA GARNICA, M.ª del C.: El Régimen Jurídico del Leasing Mobiliario en España, Aranzadi, Elcano (Navarra), 2001, pp. 63 y 108 ss.), poco recorrido tendría un leasing de consumo. Y es que el mismo quedaría sometido a un control de abusividad, ex arts. 80 ss. TRLGDCU, que haría muy difícil, o imposible, la aceptación de muchas de las cláusulas habituales en los contratos; cláusulas que son precisamente las que sustentan la configuración contractual típica de la figura y diseñan y acotan el contexto jurídico económico en el que se desarrolla y se ha expandido este específico circuito de financiación. En tal contexto, resulta igualmente pieza clave el incentivo fiscal que precisamente para el empresario tiene la financiación a través del leasing [a efectos del impuesto de sociedades tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles tanto la carga financiera satisfecha como, y tratándose de activos amortizables, el importe correspondiente a la recuperación, por parte de la financiadora, del coste del bien (art. 106.5 y 6 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades –LIS–)], pues sin el mismo resulta difícil imaginar el interés de los usuarios en la figura. Estas son precisamente las razones que, en la Propuesta de Código Civil de la Asociación de Profesores de Derecho Civil (Tecnos, Madrid, 2018: arts. 5131-1 a 5133-2), han llevado a circunscribir la regulación al leasing empresarial o profesional. Por otra parte, y fuera del ámbito diseñado legalmente, hay muy serios argumentos para cuestionar que en nuestro sistema se le pueda atribuir al financiador la efectiva propiedad del bien adquirido (vid. nota 142 y texto al que corresponde).

2. La entidad de leasing que recupera bienes (como resultado de la resolución del contrato por incumplimiento o por no haberse ejercitado la opción de compra) puede volver a ceder los mismos, y se entiende que ese contrato también será de leasing. Así se desprende del párrafo segundo del número 1 de la Disposición adicional tercera de la LOSSEC: “Cuando por cualquier causa el usuario no llegue a adquirir el bien objeto del contrato, el arrendador podrá cederlo a un nuevo usuario, sin que el principio establecido en el párrafo anterior se considere vulnerado por la circunstancia de no haber sido adquirido el bien de acuerdo con las especificaciones de dicho nuevo usuario”. Se persigue, de este modo, que los bienes puedan continuar en el mismo circuito de financiación, pues sin esa precisión legal, y tratándose de bienes muebles, serían muy poderosos los argumentos para considerar que se trata de una operación sometida a la LVPBM (vid. nota 5). Sin embargo, DE LA CUESTA RUTE, J. M.ª: “El contrato de arrendamiento financiero: 40 años después”, E-Prints Complutense, 2010, p. 18, no parece atribuir semejante efecto al inciso legal reproducido (ya presente en el párrafo segundo del número 1 de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito –LDIEC–): “Y, por lo que se refiere a la financiera, la cosa tampoco tendrá valor, puesto que ni la quiso nunca ni la quiere tampoco ahora por sí misma ni podrá continuar cediendo a otro su explotación, cosa, para lo que además de no estar organizada, queda al margen de una operación de leasing futura stricto sensu, dado que se exige que la cosa cuya explotación se cede por medio de leasing tenga que adquirirse ex profeso por la financiera a requerimiento del usuario”.

3. Según se señala en el art. 6.1 LIS, los beneficios fiscales para el usuario quedan vinculados a que el arrendador financiero sea una entidad de crédito (Ley 10/2014 –LOSSEC–) o un establecimiento financiero de crédito [TÍtulo II de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la actividad empresarial (y en particular art. 6.1 c), y Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero]. Ello determina que, aun planteables teóricamente, no se den estas operaciones fuera del circuito de financiación reseñado. Con todo, ha sido objeto de discusión su validez, predominando el criterio de que se trataría de un contrato válido (COSTAS RODAL, L.: “Leasing”, en Tratado de Contratos, dir. por R. Bercovitz, Tirant lo Blanch, t. II, 2.ª ed., Valencia, 2013, pp. 2994 ss.; GONZÁLEZ CASTILLA: Leasing financiero…, cit., pp. 52-53 y 70-71; SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, F.: Leasing financiero mobiliario, Montecorvo, Madrid, 1989, pp. 174 ss.). Volveremos a aludir a esta cuestión para plantearnos si en estos casos operaría la salvaguarda respecto del reconocimiento del efectivo dominio al financiador (vid. nota 142 y texto al que corresponde).

4. DE LA CUESTA RUTE, J. M.ª: “Reflexiones en torno al leasing”, RDM, núm. 118, 1970, pp. 533 ss., y “El contrato…”, cit., pp. 11 ss.; ROJO AJURIA, L.: El leasing mobiliario, Tecnos, Madrid, 1987: El leasing…, cit., pp. 177 ss.; ALFARO ÁGUILA-REAL, J.: voz “Leasing”, en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. III, Civitas, Madrid, 1995, p. 3915; GARCÍA GARNICA: El régimen…, cit., pp. 164 ss.; GONZÁLEZ CASTILLA: Leasing financiero…, cit., pp. 166 ss. y “Leasing y Concurso”, en Jurisprudencia y Concurso, dir. por J. A. García-Cruces, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 875 ss.; CARRASCO PERERA, A., CORDERO LOBATO, E., MARÍN LÓPEZ, M. J.: Tratado de los derechos de garantía, t. II, Thomson Aranzadi, 3.ª ed., Cizur Menor, 2015, pp. 524-525; FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, M.ª C.: “El leasing frente al pacto comisorio: su vulneración por la modificación que la Ley 1/2000 ha introducido en la Ley de ventas de bienes muebles a plazos”, RDM, núm. 239, 2001, pp. 205 ss.; GALICIA AIZPURUA, G.: Causa y garantía fiduciaria, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 229 ss., Fiducia, leasing y reserva de dominio, Reus, Madrid, 2014, pp. 69 ss. y “Naturaleza de las cuotas de leasing devengadas tras la declaración de concurso”, RAD, núm. 1, 2016, pp. 141 ss.; COSTAS RODAL: “Leasing”, cit., pp. 2989-2990, 3001-3003 y 3016.

5. A propósito de naturalezas también se suele traer a colación la cercanía con la venta a plazos (con reserva de dominio) o con la financiación de la misma, y lo cierto es que, en ese contraste, el carácter financiero ya no se puede esgrimir a efectos caracterizadores y diferenciadores (sobre las coincidentes finalidades económicas de los contratos: BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: “El pacto de reserva de dominio y la función de garantía del leasing financiero”, en Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, coord. por U. Nieto y M. Muñoz, Civitas, Madrid, 1997, p. 410; PARRA LUCÁN, M.ª A.: “La función de garantía del leasing mobiliario”, en Garantías reales en Europa, ed. por M.ª E. Lauroba y J. Marsal, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 179; CARRASCO PERERA, A.: Los derechos de garantía en la Ley Concursal, Civitas Thomson Reuters, 3.ª ed., Cizur Menor, 2009, pp. 222-223; CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., pp. 524-525; COSTAS RODAL: “Leasing”, cit. p. 2985). La opinión de que el leasing debía ser considerado un contrato de venta a plazos con reserva de dominio o un contrato de financiación de la misma fue defendida por BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO: “El pacto…”, cit., 410 ss. antes de la LVPBM de 1998. Ahora ello queda claramente descartado en virtud del art. 5.5.° LVPBM. Pero sin esa exclusión, el leasing caería dentro del ámbito de la LVPBM sin que la opción de compra fuera un obstáculo: “También se entenderán comprendidos en esta Ley los actos o contratos, cualquiera que sea su forma jurídica o la denominación que las partes les asignen, mediante las cuales las partes se propongan conseguir los mismos fines económicos que con la venta a plazos” (art. 3.II LVPBM). Cuestión distinta es la efectiva caracterización de la operación como de leasing, pues, como veremos (vid. nota 32), en las decisiones a este respecto se ha proyectado la sombra de la venta a plazos y su vis atractiva de diversas formas.

6. Una enumeración y explicación de las diferencias respecto del arrendamiento puede verse en CÁMARA LAPUENTE: El Arrendamiento…, cit., pp. 141 ss. También en ALFARO ÁGUILA-REAL.: “Leasing”, cit., pp. 3916-3917.

7. Hablar de posibilidad de utilización de un bien, puede evocar (aunque no necesariamente conlleve) la idea de que el usuario no es propietario, pues, de considerarse que efectivamente lo es, lo natural sería hacer referencia a la posibilidad de adquisición. Por eso, cabe ver la expresión como tributaria de la generalizada consideración de que el dominio le corresponde a la financiadora; sin embargo, ha resultado asumida a modo de punto de partida neutral, pues en modo alguno resulta incompatible con la adjudicación del dominio al usuario.

8. En el art. 106.2 LIS se establece una duración mínima de dos años para los contratos relativos a bienes muebles y de diez años para los que versen sobre inmuebles (también se establece una habilitación para que a través de normas reglamentarias se puedan establecer otros plazos mínimos de duración en función de las características de los distintos bienes). Se trata de una exigencia a efectos de la obtención de beneficios fiscales, pero que condiciona y conforma la práctica contractual dado que el fiscal es un incentivo determinante del recurso a la financiación a través del leasing. Sobre el ejercicio anticipado de la opción de compra, GARCÍA SOLÉ, F.: La opción de compra en el leasing financiero, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2008, pp. 96-97, 471-474 y 485-486.

9. El art. 106.3 LSI exige que las cuotas aparezcan en los respectivos contratos diferenciando la parte que corresponda a la recuperación del coste del bien por parte de la entidad arrendadora, excluido el valor de la opción de compra, y la carga financiera exigida por ella (ello sin perjuicio, se dice, de la aplicación del gravamen indirecto que corresponda). Tal y como se ha indicado en la nota precedente, se trata de un condicionamiento de cara a la consecución de los beneficios fiscales, pero precisamente por ello en la práctica de preceptivo cumplimiento.

10. CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 523; COSTAS RODAL: “Leasing”, cit. pp. 2999 ss.; GUTIÉRREZ GILSANZ, A.: Defensa del usuario en el leasing financiero mobiliario, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 2003, pp. 44 ss. y 77 ss.; SÁNCHEZ-PARODI PASCUA: Leasing…, cit., pp. 191 ss.

11. GONZÁLEZ CASTILLA: Leasing financiero…, cit., pp. 157-158 y “Leasing…”, cit., p. 880.

12. Y equiparándose entonces a tal efecto las pólizas intervenidas por corredor de comer-cio o agente de cambio y bolsa a la escritura pública. Sobre el tema, UREÑA MARTÍNEZ, M.: Tercerías de Dominio, Tercerías de Mejor Derecho en el Contrato de Leasing, Aranzadi, Elcano (Navarra), 2001, pp. 74 ss. y 93 ss.

13. (RJ 1998, 8740).

14. SSTS de 30 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9985), de 7 de abril de 2000 (RJ 2000, 2352), de 8 de mayo de 2001 (RJ 2001, 7380), de 7 de marzo de 2002 (RJ 2002, 2424), de 30 de abril de 2002 (2002, 4037), de 3 de mayo de 2002 (RJ 2002, 3672), de 17 de junio de 2003 (RJ 2003, 5645), de 6 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6228), de 11 de octubre de 2006 (RJ 2006, 9003), de 8 de julio de 2008 (RJ 2008, 3352), de 11 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 151).

15. GALICIA AIZPURUA: “Naturaleza…”, cit., p. 136.

16. GARCÍA GARNICA: El Régimen…, cit., p. 172; CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 525; COSTAS RODAL: “Leasing”, cit., p. 2986. En particular sobre especialización del sistema financiero y especialización contractual, ROJO AJURIA: El leasing…, cit., pp. 183 ss., y, sobre todo, p. 189; y GARCÍA GARNICA: El Régimen…, cit., pp. 173 ss.

17. Al respecto, GALICIA AIZPURUA: “Naturaleza…”, cit., pp. 136-137; y GONZÁLEZ CASTILLA: “Leasing…”, cit., pp. 898 ss.

18. (RJ 2013, 4933).

19. Así, en la siguiente decisión sobre el mismo tema (STS de 19 de febrero de 2013 [RJ 2013, 2568], en la que se ratifica el criterio de la instancia de que el tratamiento pertinente era el de créditos concursales), se señala (la cursiva es añadida): “Por ello, si algún reproche hubiera que efectuar a las sentencias de las dos instancias derivaría de que, aparentemente, se han basado en argumentos referidos a un modelo o tipo abstracto de leasing y no al resultante de las cláusulas del que celebraron…” (FD Tercero). Se trata de unas consideraciones que encajan con la habitual consideración del arrendamiento financiero como un “contrato complejo y atípico de contenido no uniforme, regido por sus específicas disposiciones” (por ejemplo, SSTS de 4 de diciembre de 2007 [RJ 2008, 42] y de 11 de febrero de 2010 [RJ 2010, 531]).

20. SSTS de 19 de febrero de 2013 (RJ 2013, 2568), de 11 de julio de 2013 (RJ 2013, 5198), de 5 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 7423); si bien en este caso, y dado que el juez había acordado la resolución del contrato solicitada por la concursada, y dando por bueno que ello se había hecho desde la perspectiva de que en ese concreto contrato había obligaciones pendientes de cumplimiento para las dos partes, se consideró que debían considerarse créditos contra la masa los devengados después de la declaración de concurso y antes de la resolución), de 11 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1087), de 24 de marzo de 2014 (RJ 2014, 1756), de 23 de julio de 2014 (RJ 2014, 4787), de 12 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5905), de 12 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 4184), de 29 de junio de 2016 (RJ 2016, 3159), de 2 de noviembre de 2016 (RJ 2016, 5102). Incluso en alguna de las decisiones (por ejemplo, SSTS de 19 de febrero de 2013 [RJ 2013, 2568] y de 5 de septiembre de 2013 [RJ 2013, 7423]) siquiera a nivel expresivo el acercamiento al arrendamiento es todavía mayor (la cursiva es añadida): “No obstante, para identificar el contenido de ese derecho del arrendatario financiero y del correlativo deber de prestación de la entidad de leasing, es necesario estar a lo válidamente pactado y en defecto de pacto al contenido natural del contrato. //Para lo último, puede servir de modelo el arrendamiento de cosas, por su completa regulación” (FD Tercero).

Como es sabido, en la redacción del art. 61.2 LC en virtud de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, se traía a colación al arrendamiento financiero a propósito de la resolución en interés del concurso en un contexto normativo atinente solo a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento; lo que pudo verse como un pronunciamiento legal favorable a la consideración del leasing como contrato de tracto sucesivo. Sin embargo, el Tribunal Supremo continuó aplicando el criterio de que habría que examinar el contrato en concreto (así, por ejemplo, SSTS de 12 de noviembre de 2014 [RJ 2014, 5905], y de 12 de septiembre de 2015 [RJ 2014, 4184]) y que lo expresado en el art. 61.2 LC solo se refería a los casos en los que, en función de las cláusulas contractuales, hubiera efectivamente obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo del arrendador financiero. Ahora, el art. 165 TRLC no vincula la resolución en interés del concurso a las obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, sino que la refiere a cualquier contrato con obligaciones recíprocas.

21. También se ha esgrimido para rechazar la posibilidad de instar la resolución del contrato con base en el art. 1124 CC (STS de 29 de junio de 2016 [RJ 2016, 3159]).

22. Como se suele señalar (por ejemplo, GONZÁLEZ CASTILLA: “Leasing…”, cit., p. 916), el pacto de irresponsabilidad no es un elemento accesorio o eventual del contrato, sino que es un elemento ligado a la propia naturaleza del mismo.

23. GARCÍA GARNICA: El Régimen…, cit., pp. 226 ss.; CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., pp. 231 ss.; COSTAS RODAL: “Leasing”, cit., p. 2980; PARRA LUCÁN: “La función…”, cit., p. 188; UREÑA MARTÍNEZ: Tercerías…, cit., pp. 52 ss.; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t. IV, Civitas Thomson Reuters, Cizur Menor, 2010, p. 339.

24. Así lo pone de manifiesto GALICIA AIZPURUA: Fiducia…, cit., pp. 47-48.

25. En los números 1 y 2 del artículo Sexto del RDL 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, se prevé la transmisión de la propiedad (o titularidad) del bien o derecho en el ámbito de las garantías financieras.

26. Se utiliza la expresión en un sentido amplio, pues solo se pretende describir la posibilidad de reconocimiento de que el bien no pertenece al deudor concursado y que, en consecuencia, no debe integrarse en la masa activa (se trata de evitar, así, que otros acreedores puedan cobrar con su realización). Y es que son dos cosas distintas la integración en la masa activa del concurso y el derecho a continuar poseyendo por parte del concursado, ya que este derecho puede persistir aunque no se produzca la integración (DE LA CUESTA RUTE: “El contrato…”, cit., p. 30). Legalmente, el derecho de separación en el concurso se perfila al hilo de la efectiva recuperación del bien y parte, por tanto, de que no subsista un derecho de uso del concursado; pero el reconocimiento de que el bien no pertenece al concursado era una virtualidad que también se enmarcaba en el derecho de separación como una posibilidad de efectos más atenuados (PARRA LUCÁN: “La función…”, cit., pp. 198-199). Ahora ello ya no resulta necesario, pues se sienta expresamente la no inclusión del bien en el inventario [art. 198 TRLC (art. 82.5 LC –en virtud de la Ley 38/2011, de 10 de octubre–)].

27. Nos estamos refiriendo, pues, al plano obligacional; además, cabría el recurso a las acciones protectoras del dominio.

28. Como suele señalarse (GALICIA AIZPURUA: Fiducia…, cit., p. 72), la cláusula contractual que prevé el vencimiento anticipado de la deuda es propia de una relación de préstamo.

29. Acostumbra a incidirse en que el derecho de propiedad no es un remedio específico frente al deudor cuya adquisición se financia sino frente a terceros (CARRASCO PERERA: Los derechos…, 3.ª ed., cit., p. 223); o en que la función de garantía de la propiedad debe tenerse en cuenta exclusivamente en las relaciones con terceros (PARRA LUCÁN: “La función…”, cit., p. 191). No es una idea a discutir, pero lo que ocurre es que, como luego insistiremos, en el caso del leasing la resolución para recuperar el bien solo tiene sentido si a la financiadora se le reconoce la propiedad del bien.

30. Sobre la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo, véase la STS de 11 de julio de 2018 (RJ 2018, 2793).

31. Sería la consideración de que se trata de cumplimiento y no de resolución la que sustentaría la opinión (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 573) de que en el leasing es válida la cláusula de vencimiento anticipado por la sola declaración de concurso, pues no resultaría de aplicación lo previsto en el art. 156 TRLC (art. 61.3 LC): “Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes”. Pero nótese que ello supone mantener que lo que no sería admisible en un préstamo, sí lo sería en el leasing precisamente respecto de un mecanismo que responde al carácter de financiadora de la compañía de leasing.

32. Ya se ha señalado (vid. nota 5) que si en el art. 5.5 LVPBM no se excluyera al leasing de la disciplina de ese cuerpo legal, tal contrato caería en su ámbito (art. 3.II LVPBM) sin que para ello fuera obstáculo la opción de compra. Sin embargo, y una vez operada la expulsión, la opción de compra se erige en la pieza clave para mantener la identidad propia del arrendamiento financiero frente a la venta a plazos (así, por ejemplo, GARCÍA GARNICA: El Régimen…, cit., p. 221) pues permite dar una explicación a esa distinta naturaleza: en un caso se arrienda en otro se vende (STS de 13 de julio de 2006 [RJ 2006, 4967]), o, dicho de otra manera, en el leasing el usuario no tiene voluntad de comprar (en tal sentido, COSTAS RODAL: “Leasing”, cit., p. 2988). Por esa razón, el deslinde entre una cosa y otra gira en torno a si había o no opción, a si la misma ya se había satisfecho o, en algún momento, a si el importe de la misma era suficiente para configurar de verdad elemento tan definitorio. Sentado ya que el bajo importe no es relevante, lo determinante para dilucidar, sea a través de revelar o desvelar el negocio disimulado o simplemente de recalificar, es si hay (y no se satisfizo) opción de compra. Sobre todo ello, GIL RODRÍGUEZ, J.: “Comentario a la STS de 28 de julio de 2011”, CCJC, núm. 89, 2012, pp. 377 ss.; y CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., pp. 526 ss.

33. Se ha dicho que la función de la opción de compra en el leasing es la de proporcionar un argumento poco sólido, pero suficiente, para mantener la apariencia jurídica (ROJO AJURIA.: El leasing…, cit., p. 273). O se la ha calificado de muleta jurídica para mantener la ficción arrendaticia y la condición de propietaria de la sociedad de leasing (GONZÁLEZ CASTILLA: “Leasing…”, cit., p. 878).

34. GALICIA AIZPURUA: Fiducia…, cit., pp. 87 ss.

35. GIL RODRÍGUEZ: “Comentario…”, cit., p. 373. Previamente el autor ya había señalado (p. 372) que “el leasing se ha hecho fuerte en su ineluctable atipicidad y en su contenido variable, aprovechando la manida afirmación jurisprudencial de una naturaleza jurídica esponjosa y versátil… y entresacando, de aquí y de allá, únicamente lo que conviene a la plenitud del ‘dominio’ (prevalencia) de la empresa de leasing”.

36. Muy significadamente las relativas a las cantidades exigibles, tanto en caso de resolución y recuperación del bien, como de vencimiento anticipado. Al respecto: UREÑA MARTÍNEZ, M.: La cláusula penal en el contrato de leasing, Civitas, Madrid, 2003, pp. 38 ss. y 69 ss.; CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., pp. 546-550; COSTAS RODAL: “Leasing”, cit., pp. 3005-3008.

37. Por más que se recuerde (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 550) que podrían impugnarse cuando, en contra de las exigencias de la buena fe, generen un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del usuario (arts. 1255 y 1258 CC). Sobre el tema, UREÑA MARTÍNEZ.: La cláusula penal…, cit., pp. 182 ss.

38. Sobre los interrogantes que plantea la resolución respecto a los efectos que van más allá de la restitución de la cosa: GARCÍA GARNICA: El Régimen…, cit., pp. 242 ss.; CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., pp. 546-548; GONZÁLEZ CASTILLA: “Leasing…”, cit., pp. 924 ss.; GALICIA AIZPURUA: Fiducia…, cit., pp. 83 ss.; COSTAS RODAL: “Leasing”, cit., pp. 3007-3008.

39. Al respecto, SANCHO MARTÍNEZ, L.: “La reserva de dominio en el Texto Refundido de la Ley Concursal”, RDM, núm. 322, 2021. Como señala esta autora, cuyas consideraciones se realizan al hilo de la regulación concursal, la acción de recuperación en la compraventa con reserva de dominio, reconocida en el art. 150.2.ª TRLC, precisamente viene a ser un argumento de cara a la consideración de que la propiedad le corresponde al comprador: “De esta forma, de una lectura sistemática del artículo 150.2.° se colige que la acción de recuperación a que se refiere el precepto es, necesariamente, la contemplada en el artículo 250.1.11.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual exige la previa resolución de la venta para que el vendedor pueda recuperar del bien reservado. En consecuencia, para la norma concursal, la reserva mobiliaria tipificada en la Ley de Venta a Plazos no se configura como una suspensión de la propiedad en manos del vendedor, pues si éste fuese verus dominus debería quedar legitimado para separar el bien de la masa sin necesidad de resolver el contrato; y esta facultad habría de reconocerse, además, a cualquier vendedor con reserva, y no sólo al que la tuviese inscrita en el Registro de Bienes Muebles”. El razonamiento relativo a la legitimación para la separación, debe interpretarse a la luz de lo señalado en otro lugar del trabajo en el sentido de que, precisamente la concepción de la reserva de dominio como condición suspensiva de la adquisición del dominio, debería conducir a la posibilidad de separar el bien sin necesidad de resolución: “pues lo que las partes habrían acordado mediante su inclusión en el contrato sería, precisamente, lo contrario: que la posesión del comprador en concepto de dueño condicional sería legítima sólo mientras se orientase hacia la definitiva adquisición de la propiedad; es decir, sólo mientras la condición se estuviese cumpliendo. Por tanto, verificado el impago, decaerá el derecho del comprador a poseer en virtud de la propia cláusula de reserva pactada –pues ya no llegará a ser dueño, por lo que no podrá seguir poseyendo en tal concepto–, de forma que el contrato en ningún caso servirá para legitimar la posesión del comprador, por aplicación de su propia letra (pacta sunt servanda)”.

40. Regulada en las letras a) y b) del número 3 de la disposición adicional primera LVPBM.

41. Según el número 3 de la disposición adicional primera LVPBM el arrendamiento financiero ha de constar “en alguno de los documentos a que se refieren los números 4.° y 5.° del apartado segundo del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil” o haberse inscrito “en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizado en el modelo oficial establecido al efecto”. Sin embargo, el art. 250.1.11.° LEC requiere la inscripción en el Registro de bienes muebles, requisito al que CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., pp. 543-544 y, con menos contundencia, COSTAS RODAL: “Leasing”, cit., p. 3009, defienden que habrá que estar. Otro criterio al respecto mantiene MARTÍNEZ ROSADO, J.: “El leasing financiero mobiliario en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2, 2005, pp. 277-278.

42. La reclamación de cantidades que se adeuden en virtud de lo estipulado en el contrato para el caso de resolución, habrá de realizarse en el proceso declarativo [número 3 d) de la disposición adicional primera LVPBM.

43. Se ha apuntado que puede recurrirse a este procedimiento para la recuperación si, tras la finalización del contrato sin ejercitar la opción de compra, el bien no se restituye (PARRA LUCÁN: “La función…”, cit., p. 193; CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, 3.ª ed., cit., pp. 542-543); y ciertamente el art. 250.1. 11.° LEC se refiere al incumplimiento, la falta de restitución es un supuesto de incumplimiento, y el en su caso del precepto denota que no solo se ciñe a los supuestos de resolución.

44. En la redacción originaria de 1998, en la disposición adicional primera LVPBM, a pesar de vincular el remedio con la resolución del contrato y considerarlo como de recuperación del bien, se hacía una remisión al procedimiento del art. 16.2 LVPBM, que prevé un procedimiento ejecutivo especial para el cobro del crédito. No es de extrañar que ello se viera como argumento favorable a la consideración de que la posición jurídica del arrendador financiero se correspondía con la de un titular de un derecho real de garantía. Sobre el tema, GALICIA AIZPURUA: Fiducia…, cit., pp. 87 ss.

45. CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., pp. 532 ss., con abundante referencia jurisprudencial e incidiendo en que no resulta necesaria a tal efecto la inscripción de leasing en el Registro de bienes muebles. Criterio que comparten PARRA LUCÁN, M.ª A.: “Comentario a la STS de 1 de febrero de 1999”, CCJC, núm. 50, 1999, p. 834; MARTÍNEZ ROSADO: “El leasing…”, cit., pp. 272-273; y COSTAS RODAL: “Leasing”, cit., p. 2992. Cfr., sin embargo, UREÑA MARTÍNEZ: Tercerías…, cit., pp. 58 ss.

46. No quiere decirse que, en tal supuesto, el Registro funcione para esos bienes como registro de titularidades. Señalan CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., pp. 537-538, que lo hará para buques y aeronaves, pero que para otros bienes sería propiamente un registro de contratos (los autores, que defienden la propiedad de la financiadora sobre el bien, descartan el funcionamiento como registro de gravámenes con el argumento de que el leasing no es un gravamen).

47. Antes de la Ley Concursal, el número 5 de la disposición adicional primera LVPBM (que reconocía al arrendador financiero el derecho de abstención del convenio de acreedores en la suspensión de pagos, y sentaba la no inclusión en la masa de los bienes cedidos en arrendamiento financiero en caso de quiebra o concurso de acreedores) se vio como una confirmación de la efectiva propiedad del financiador. La solución coin-cidía con lo que se venía entendiendo; de ahí que se haya dicho (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, cit., p. 562) que la importancia de la norma no estaba en las consecuencias jurídicas establecidas sino en la premisa adoptada como punto de partida: que la entidad de leasing resulta propietaria del bien.

48. Puesto que queda sometida al régimen de paralización o suspensión de las ejecuciones reales sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado (arts. 145 y 150.3.° TRLC –art. 56.1.I y 2 LC–). Ha de entenderse, lógicamente, que, en caso de que el bien no resulte necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del usuario concursado, también podrá instarse la recuperación de acuerdo a lo previsto en la LVPBM y en la LEC (vid. art. 146 TRLC). Y es que carece de sentido que quepa la misma, sometida al régimen de paralización o suspensión, en caso de necesidad y se descarte cuando no concurra esta circunstancia (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 570; CARRASCO PERERA: Los derechos…, 3.ª ed., cit., p. 218; MARTÍNEZ ROSADO: “El leasing…”, cit., p. 278). Repárese en que, como se ha señalado (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 567), ahora la importancia de la acción de la disposición adicional primera LVPBM es mayor porque, habida cuenta de la consideración de que en el contrato de leasing no quedan obligaciones pendientes de cumplimiento para la financia-dora, no cabría recurrir a la resolución ex art. 1124 CC (arts. 160 y 161 TRLC –art. 62.1 LC, en relación con el art. 61.2.II LC–). Precisamente por ello se rechazó la posibilidad de instar la resolución del contrato en la STS de 29 de junio de 2016 (RJ 2016, 3159) ya que se entendió que el fundamento aducido era el art. 1124 CC.

En el art. 150.3.° TRLC –art. 56.1.II.c) LC– se hace referencia a los arrendamientos financieros que consten en los Registros de la propiedad o de bienes muebles, o en documento que lleve aparejada ejecución (en el mismo sentido, y ceñido a los bienes muebles, disposición adicional primera, número 3 LVPBM). Sin embargo, como ya se ha visto, en el art. 250.1.11.° LEC (al que se remite la mencionada disposición adicional) se requiere inscripción registral; de suerte que, si se sigue ese criterio, no procedería la recuperación de no concurrir la misma (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 567). La vigencia en el concurso, tanto de la remisión a la norma procesal como del trámite de reclamación extrajudicial previsto en el número 3 de la disposición adicional primera LVPBM, se desprende del tenor del art. 148.2 TRLC (art. 57.1 LC), que se refiere a la “tramitación en pieza separada dentro del propio procedimiento concursal, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda”.

49. En la redacción originaria del art. 90.1. LC el privilegio era por las cuotas del arrendamiento financiero; de ahí que se entendiera que el privilegio no afectaba a intereses de demora, cláusulas penales, etc. (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 574). En el tenor dado al precepto por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, el privilegio se extendió (tal y como hoy consta en el art. 270.4.° TRLC) a los créditos por contratos de arrendamiento financiero; vid, sin embargo, ARIAS VARONA, F.: “Comentario al artículo 90 LC”, en Comentario a la Ley Concursal, dir. por J. Pulgar, Wolters Kluwer, Madrid, 2016, p. 1161; y ARIAS VARONA, F./GARNACHO CABANILLAS, L.: “Comentario al artículo 270 TRLC”, en Comentario a la Ley Concursal. Texto Refun-dido de la Ley Concursal, dir. por J. Pulgar, t. I, Wolters Kluwer, Madrid, 2020, p. 1331.

No resulta pacífico si para la consideración como crédito privilegiado resulta necesaria la inscripción del leasing (vid. art. 271.1 TRLC –art. 90.2 LC–). No la requirió la STS de 28 de julio de 2011 (RJ 2011, 6283), y del mismo parecer son PARRA LUCÁN: “La función…”, cit., p. 200; CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 574; o COSTAS RODAL: “Leasing”, cit., p. 3012. Otro es el criterio de GARRIDO GARCÍA, J. M.ª: “Comentario al artículo 90 LC”, en Comentario de la Ley Concursal, dir. por A. Rojo y E. Beltrán, t. I, Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 1624; y GIL RODRÍGUEZ: “Comentario…”, cit., pp. 395-396.

50. RECALDE CASTELLS, A.: “Comentario al artículo 80 LC” en Comentario de la Ley Concursal, dir. por A. Rojo y E. Beltrán, t. I, Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 1445 [que califica al art. 56.1-II LC –art. 150.3.ª TRLC– de “norma de naturaleza procesal sin que la mera calificación del objeto de las acciones (‘recuperar los bienes’) pueda alterar el contenido sustantivo de la posición jurídica que ocupa el titular de tales derechos”]; GONZÁLEZ CASTILLA: “Leasing…”, cit., pp. 940 ss.; GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., pp. 243-244, Fiducia…, cit., pp. 92-93, y “Naturaleza…”, cit., p. 143.

Se ha señalado que la línea jurisprudencial que instauró la consideración de que los créditos por arrendamiento financiero posteriores a la declaración de concurso son créditos concursales y no créditos contra la masa (sobre la base de que una vez entregado el bien no quedan obligaciones pendientes de cumplimiento), abona la interpretación de que el arrendador financiero solo puede ser tratado como un acreedor privilegiado (ARIAS VARONA, F./GARNACHO CABANILLAS, L.: “Comentario…”, cit., pp. 1330-1331). Sin embargo, ello es compatible, no solo con la concurrencia de remedios (de hecho, se reconoce a continuación que esa doctrina no resuelve del todo la cuestión porque no se pronuncia definitivamente sobre el “posible ejercicio del derecho de separación”), sino sobre todo con la interpretación, a la que a continuación nos referimos en el texto, que ubica la recuperación y el privilegio en dos escenarios distintos respecto de la titularidad del bien.

51. MARTÍNEZ ROSADO: “El leasing…”, cit., pp. 288 ss.

52. GARRIDO GARCÍA: “Comentario…”, cit., p. 1624; HERNÁNDEZ MARTÍ, J.: “Cues-tiones sobre la caracterización del ‘leasing’ financiero y la recuperación del bien”, en Estudios de Derecho del Mercado Financiero. Homenaje al Profesor Vicente Cuñat Edo, coord. por F. González y R. Marimón, Universitat de València, Madrid, 2010, pp. 464-465.

53. Ambas posibilidades se apuntan por GALICIA AIZPURUA: “Naturaleza…”, cit., p. 143 (la referencia a un derecho real sobre cosa ajena responde a la configuración de la operación como una venta a plazos –financiación a comprador– y a la consideración de la reserva de dominio como un derecho real de garantía sobre cosa ajena). A una titularidad fiduciaria se refieren RECALDE CASTELLS: “Comentario…”, cit., p. 1459; y GONZÁLEZ CASTILLA: “Leasing…”, cit., pp. 883 ss.

54. Sin embargo, la STS de 28 de julio de 2011 (RJ 2011, 6283) reconoció el privilegio especial en un supuesto en el que se habían reclamado todas las cuotas menos el valor residual (importe de la opción de compra).

55. GARCÍA GARNICA: El Régimen…, cit., p. 239; PARRA LUCÁN: “La función…”, cit., p. 188; CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., pp. 550-551, 564 y 575.

56. Así lo hace notar GIL RODRÍGUEZ: “Comentario…”, cit., p. 383.

57. Entre otros, ALFARO ÁGUILA-REAL.: “Leasing”, cit., p. 3917; GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., p. 69, nota 99.

58. Es claro que en el texto se usa el verbo obligar en sentidos distintos, y que en el primer caso (cuando se habla de obligar a no ser propietario) se trata solo de un recurso expresivo para resaltar la configuración de parte a la que se alude en el texto.

59. No se puso en cuestión en los casos que dieron lugar a las SSTS de 31 de julio de 1996 (RJ 1996, 6083), de 7 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 9639) y de 30 de diciembre de 2003 (RJ 2004, 362). Consideran válido el pacto, GARCÍA GARNICA: El Régimen…, cit., p. 239; PARRA LUCÁN: “La función…”, cit., p. 188; CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 550. Cfr., sin embargo, UREÑA MARTÍNEZ.: “La cláusula penal…”, cit., pp. 53-54; GIL RODRÍGUEZ: “Comentario…”, cit., pp. 382-383; y VÁZQUEZ DE CASTRO, E.: La publicidad registral en el tráfico de bienes muebles, Civitas Thomson Reuters, Cizur Menor, 2012, pp. 215-216.

60. Ya hemos reproducido en el texto de este epígrafe palabras de GIL RODRÍGUEZ al respecto, pero se trae ahora aquí lo que, en la misma línea, señala el autor (“Comentario…”, cit., p. 380) precisamente al hilo de la regulación concursal y, más en concreto, de la lectura de los datos legales que ahora estamos abordando: “Según una autorizada opinión doctrinal no cabría cargar las tintas en el reproche al tratamiento concursal del leasing en la medida en que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, habría venido a extraer la consecuencia natural de la opción que el propio clausulado del contrato garantiza a la arrendadora financiera para el caso de incumplimiento por parte del usuario y cuyo vigor acostumbra a rubricar la doctrina de los autores y la propia jurisprudencia… Al final, los excesos (legislativos) que ahora sorprenden resultan ser el colofón de aquella supuestamente inocua atipicidad y del consiguiente poder de configuración cuyo ejercicio monopoliza la parte arrendadora, con el beneplácito de unos usuarios que se consideran suficientemente compensados, gracias a los beneficios contables y fiscales que el negocio les reporta, siquiera mientras no se manifiesta la severidad de los pactos que ingenuamente dejan suscritos para el caso de incumplimiento”.

61. CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 563.

62. Lo que no significa que pueda separarse el bien. Al respecto, vid. nota 26.

63. GONZÁLEZ CASTILLA: “Leasing…”, cit., pp. 890 ss., apunta que, incluso desde la perspectiva mayoritaria de que la verdadera propiedad le corresponde al financiador (el autor resulta cercano a la consideración de que se trata de una propiedad fiduciaria), el bien debería igualmente permanecer en la masa activa. Argumento para ello es el carácter de derecho real que, de no corresponderle el dominio, tendría el derecho del usuario. Los perfiles de derecho real del poder que sobre el bien tiene el usuario, es afirmada doctrinalmente (GARCÍA GARNICA: El Régimen…, cit., pp. 250 ss.; CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 526), si bien resulta negado por la jurisprudencia como parte de las definiciones y caracterizaciones estándar de la figura [por ejemplo, STS de 12 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 4184) –la cursiva es añadida–: “Se ha destacado el componente arrendaticio en la relación entre la entidad financiera y el titular del derecho a usar el bien mueble, de tal forma, que el arrendatario financiero del bien no adquiere un derecho real sobre él (a su poder le faltan las características de inmediatividad o inherencia y absolutividad que son propias de tal categoría de derechos), sino el derecho a usar la cosa ajena, obligándose el arrendador a mantenerle en el uso pacífico de la misma. El dominio corresponde a la compradora y arrendadora financiera y no resulta limitado por ningún derecho real sobre cosa ajena a favor del arrendatario” –FD Tercero–]. Pero, en cualquier caso, el que se detente un derecho real (distinto del dominio) no es razón para entender que el bien en sí mismo (y no el derecho de uso sobre el mismo) forme parte de la masa activa.

No queda del todo claro, en mi opinión, cuál es el hilo del razonamiento que lleva a ALONSO ESPINOSA, F. J.: “Comentario al artículo 198 TRLC”, en Comentario a la Ley Concursal. Texto Refundido de la Ley Concursal, dir. por J. Pulgar, t. I, Wolters Kluwer, Madrid, 2020, p. 1041, a entender que los bienes en posesión del concursado a título de arrendatario financiero deben figurar como parte de la masa activa y, por tanto, ser incluidos en el inventario de la misma. Respecto de otros derechos de uso, el autor señala que el título jurídico del que derivan no le reporta al concursado derecho de disposición sobre los bienes (derecho de disposición, se dice, que constituye el núcleo esencial del derecho de propiedad) y que por ello tales bienes deben ser considerados separados de la masa activa (pp. 1040-1041). Sin embargo, cuando manifiesta el parecer reseñado respecto de los bienes en arrendamiento financiero no proporciona mayor explicación. Desde luego no considera que el dominio de los bienes le corresponda al concursado, pues expresamente señala que “el financiador los ha adquirido a título de propiedad”. En su comentario al art. 82.5 LC, ARIAS VARONA, F.: “Comentario al artículo 82 LC”, en Comentario a la Ley Concursal, dir. por J. Pulgar, Wolters Kluwer, Madrid, 2016, p. 1087, precisa que lo que ha de figurar en el inventario es el “título de uso”.

64. En la nebulosa queda la posibilidad de proyectar el privilegio sobre el importe de lo que pudiera obtenerse en una eventual enajenación de ese derecho de uso. Concebida como una cesión de contrato (en la que el adquirente se subrogara en la posición contractual del usuario concursado), semejante privilegio habría de pasar por que la cesión fuera por precio. Dejamos de lado ahora la plausibilidad de que un tercero tenga interés en semejante operación.

65. GALICIA AIZPURUA: “Naturaleza…”, cit., p. 143; GONZÁLEZ CASTILLA: “Leasing…”, cit., pp. 883 ss.; CABANILLAS SÁNCHEZ, A.: “La configuración del arrendamiento financiero (LEASING) por la Ley de 29 de julio de 1988, en la jurisprudencia y en el Convenio sobre leasing internacional”, ADC, vol. 44, núm. 3, 1992, pp. 983-984; FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: “El leasing…”, cit., p. 207.

66. GALICIA AIZPURUA: Fiducia…, cit., p. 209, también, pp. 66-67. En el mismo sentido, GONZÁLEZ CASTILLA: “Leasing…”, cit., pp. 885-887 y 891. Aunque de ahí no deriva que se trate de una propiedad fiduciaria, incide ALFARO ÁGUILA-REAL.: “Leasing”, cit., p. 3917, en la caracterización del leasing como contrato mixto con elementos traídos fundamentalmente del mandato y del préstamo.

67. GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., p. 232, y Fiducia…, cit., p. 73; FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: “El leasing…”, cit., p. 210.

68. Ello puede argumentarse desde la perspectiva de que la representación indirecta es verdadera representación –arts. 1717 CC y 246 CCom– (GULLÓN BALLESTEROS, A.: “Mandatario que adquiere en nombre propio”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Federico de Castro, t. I, Tecnos, Madrid, 1976, pp. 761 ss.; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: “Los efectos jurídicos de la gestión representativa”, ADC, 1978, pp. 489 ss.); sobre el tema, GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., pp. 215 ss., 227, 232 ss., y Fiducia…, cit., pp. 55 ss. Pero también se ha fundamentado en que el mandato para adquirir (cuando el mandatario actúa en su propio nombre) tiene por resultas que el mandatario solo detente una titularidad fiduciaria (JORDANO BAREA, J. B.: “Mandato para adquirir y titularidad fiduciaria”, ADC, 1983, pp. 1439-1440); al respecto, GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., pp. 213-214, y Fiducia…, cit., pp. 55-58.

69. GALICIA AIZPURUA: Fiducia…, cit., 2014, p. 79: “Es cierto que aquel encargo se halla entreverado de fiducia, ya que las partes ‘acuerdan’ que el representante (sociedad de leasing) retenga la titularidad aparentemente adquirida mediante la compraventa para destinarla a un fin de garantía o, lo que es igual, de aseguramiento (respecto de la obligación de restitución del préstamo); apariencia que se disipará mediante el ejercicio de una huera opción de compra. Pero…este pactum fiduciae no podría evitar el ingreso de la cosa en el patrimonio del mandante –no podría eliminar la eficacia directa de la representación indirecta– y sí solo generar, a lo sumo, en favor del mandatario una mera titularidad fiduciaria”. La razón del efecto limitado del pacto de fiducia la ubica el autor (pp. 79 y 80) en el límite a la autonomía privada que supone la concepción de causa de la obligación a la que, según los antecedentes históricos, responde el Código Civil; cuestión, esta, sobre la que en breve se incidirá en el texto.

70. En sentido contrario al que aquí se mantiene, precisamente se ha señalado (SÁNCHEZ-PARODI PASCUA: Leasing…, cit., pp. 133 y 134) la opción de compra como un obstáculo para la admisión de una titularidad fiduciaria: “…no se puede silenciar que en el momento final del periodo contractual aparece un obstáculo que difícilmente se subsumiría en la pretendida naturaleza fiduciaria del leasing…en el leasing para que el usuario adquiera la propiedad del bien debe, inexcusable y previamente, ejercitar la opción de compra estipulada a su favor en el convenio. Incluso, la estimación según la cual el objeto se ha ido depreciando paralelamente a la reintegración –llegando en ocasiones a carecer completamente de valor– no justificaría que el usuario no adquiera la propiedad de manera automática, porque en ese momento puede servir todavía para satisfacer las necesidades para las que fue destinado. Finalmente, si el leasing fuera un auténtico negocio fiduciario el bien debería volver de inmediato al patrimonio de usuario una vez que el crédito hubiera sido reembolsado. No hay duda de que en este caso el usuario sería quien ostentase la titularidad dominical solamente limitada por la finalidad de garantía que ya habría sido lograda, y ello al margen del valor real que el bien pudiera tener”.

71. GIL RODRÍGUEZ: “Comentario…”, cit., p. 374: “En efecto, si no fuera por los beneficios asociados a la ya proclamada atipicidad, no se alcanzaría a entender que la doctrina haya rehuido acoplar el leasing a las coordenadas de un mandato para adquirir. Especialmente llamativo resulta dicho sobreseimiento por parte de aquellos estudiosos que llegan a identificar la función económica del leasing con la de financiación”.

72. GONZÁLEZ CASTILLA: “Leasing…”, cit., p. 882: “Vistas las obligaciones de las partes, sería irónico que se conteste a quien paga el precio de la propiedad y asume sus riesgos que lo importante es el uso del bien, no su propiedad”. Argumentando con base en la presencia del préstamo, señala FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: “El leasing…”, cit., p. 210: “En este contexto, son muchos los elementos que afirman el carácter de préstamo en el leasing, desde aquí defendido. En primer lugar ha de destacarse que la sociedad de leasing carece de interés en la cosa, pues adquiere la que el usuario desea y a quien el usuario ha elegido. En definitiva financia una decisión de inversión del usuario. No asume ninguna obligación de garantizar el uso de la cosa por el usuario. Simplemente cede las acciones contra el vendedor y no responde de los vicios de la cosa. Son del usuario los riesgos de entrega, evicción, reparación, mantenimiento, perdida o destrucción de la cosa, daños, etc. Riesgos que sólo pueden entenderse si se piensa que el usuario es el propietario de la cosa, no la sociedad de leasing”.

73. Vid. nota 45 y texto al que corresponde.

74. Vid. nota 32.

75. DE CASTRO Y BRAVO, F.: El negocio jurídico, INEJ, Madrid, 1971 (reedición facsímil: Civitas, Madrid, 1985), pp. 379 ss.

76. DE CASTRO Y BRAVO: El negocio…, cit., pp. 429 ss.

77. Sobre la ella, DE CASTRO Y BRAVO: El negocio…, cit., pp. 380 ss. Fueron defensores de la misma –si bien luego mutaron su posición– ALBALADEJO GARCÍA, M.: El negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1958, pp. 223 ss.; y JORDANO BAREA, J. B.: El negocio fiduciario, Bosch, Barcelona, 1959, p. 118. Puede verse un resumen de la evolución en CÁMARA LAPUENTE, S.: “Operaciones Fiduciarias o trusts en Derecho español”, RCDI, núm. 654, 1999, pp. 1773 ss. Más recientemente, el doble efecto ha sido mantenido por RODRÍGUEZ-ROSADO, B.: Fiducia y pacto de retro en garantía, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 107 ss.; si bien este autor considera (“La transmisión de la propiedad en garantía en Alemania y los problemas para su aceptación en Derecho español”, RDC, núm. 3, 2017, p. 88) que, sobre muebles y sin entrega de la posesión material, en nuestro sistema no cabe llevar a cabo un negocio de garantía con transmisión de propiedad, pues supondría un fraude a la norma del art. 1863 CC que impone el efectivo traspaso posesorio en la prenda.

78. DE CASTRO Y BRAVO: El negocio…, cit., p. 431, aludía a la falta de causa de esa compraventa (falta de precio), pero la simulación es propiamente un asunto de falta de consentimiento (GALICIA AIZPURUA, G.: “Algunas consideraciones sobre los elementos esenciales del contrato en el Código Civil español”, rBD, núm. 26, 2018, pp. 167 y 173, y, en esta misma obra, “La venta en garantía en la jurisprudencia: simulación y anomalías causales”). Cfr., sin embargo y como muestra, la STS de 9 de junio de 2020 (RJ 2020, 1594), con comentario crítico de GALICIA AIZPURUA, G.: “Venta en garantía, simulación relativa y falta de causa (Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo [1.ª] de 9 de junio de 2020)”, RDM, núm. 319, 2021, pp. 311 ss.

Como es sabido, hay una cierta polémica, con reflejo jurisprudencial, sobre las relaciones entre simulación y negocio fiduciario (sobre el tema, GALICIA AIZPURUA: “Venta en garantía, simulación relativa…”, cit., pp. 315 ss., y “La venta en garantía…”, cit.). Pero, como señala la sentencia a la que se acaba de hacer referencia, cuando la transmisión con fines de garantía se articula a través de una compraventa (que es lo que siempre ocurre) es claro que la venta es simulada. La cuestión, como señalamos en el texto, es la validez y los efectos de lo que se disimula.

79. DE CASTRO Y BRAVO: El negocio…, cit., p. 385.

80. RODRÍGUEZ-ROSADO: Fiducia…, cit., p. 125; GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., p. 204: “…no cabría objetar que quien quiere dar en garantía (o en administración) no puede de verdad querer transmitir la propiedad, al ser aquél propósito excluyente de este otro. Pues eso sería tanto como decir que quien quiere dar temporalmente en disfrute ciertos bienes, no puede nunca querer transferir la titularidad de los mismos; y sin embargo, la fiducia hereditaria existe. Luego, por extraña que resulte, es perfectamente imaginable una voluntad con aquel alcance, y no tiene ningún sentido empecinarse en corregirla indicando a las partes qué es lo que ‘realmente’ han querido”.

81. VIDAL MARTÍNEZ, J.: La venta en garantía en el Derecho civil común español, Civitas, Madrid, 1990, p. 183, nota 43.

82. DE CASTRO Y BRAVO: El negocio…, cit., pp. 166-167.

83. DE CASTRO Y BRAVO: El negocio…, cit., pp. 191-192.

84. DE CASTRO Y BRAVO: El negocio…, cit., p. 408.

85. DE CASTRO Y BRAVO: El negocio…, cit., p. 409.

86. Resulta imprescindible, al respecto, la lectura de GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., pp. 48 ss.

87. ALBALADEJO GARCÍA, M.: “El llamado negocio fiduciario es simplemente un negocio simulado relativamente”, AC, núm. 4, 1993, p. 667; DE CASTRO Y BRAVO: El negocio…, cit., p. 241: “Las leyes fijan cuáles son las causas estimadas suficientes para considerar una declaración de voluntad digna de la protección que supone su consideración como declaración negocial; la que se otorga si se acomoda a uno de los tipos legales de negocios a una de las causas genéricas enumeradas en el art. 1274…”. Este autor (pp. 407-408) en su crítica a la teoría del doble efecto y pensando en la venta en garantía señala: “¿Dónde se encuentra aquí la reciprocidad de prestaciones propia del contrato con causa onerosa? A la entrega de la cosa confiada no corresponde el precio, que aquí no existe. Las obligaciones asumidas por el fiduciario no pueden ser valoradas como contraprestación de la pérdida de la propiedad que sufriría el fiduciante: no son un ‘quid pro quo’. El fiduciante no ha recibido nada por lo que ha dado. Las obligaciones del fiduciario harán tan sólo que su beneficio sea inferior del que lo sería por una donación simple, por la que se adquiere plena y definitivamente la propiedad, sin abonar precio; pues se dice que adquiere la propiedad plena y definitivamente, con la promesa de tener en cuenta que la recibe a fines de garantía…El fiduciario recibe la propiedad, recibe también la garantía y en contraprestación nada ha dado, de nada se ha desprendido; el fiduciante pierde la propiedad, se desprende de ella para garantizar a otro y nada ha recibido, ni por lo uno ni por lo otro. En la venta en garantía, por tanto, no parece posible encontrar una causa que merezca el calificativo de onerosa y que así justifique el paso pleno y definitivo de la propiedad del fiduciante al fiduciario”. Sin embargo, semejante argumentación solo se trae a colación a efectos de considerar simulada la venta en garantía (simulación que, como hemos visto –vid. nota 78 y texto al que corresponde– reconduce a un problema de causa: falta de precio o de causa onerosa) y no de calibrar la validez del pacto de fiducia disimulado (así lo resalta GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., p. 207, que, como veremos a continuación en el texto, incide en la ausencia de contraprestación a propósito, no ya de causa del contrato, sino de causa de la obligación contractual). De hecho, DE CASTRO (p. 409), separa la argumentación reproducida de la insuficiencia causal: “La construcción examinada del negocio fiduciario choca todavía con otro obstáculo: la inadecuación de la ‘causa fiduciae’ respecto al efecto de transmitir una propiedad, de modo pleno y definitivo”.

88. DE CASTRO Y BRAVO: El negocio…, cit., p. 380: “Su importancia en Italia y en España, países de sistemas causalistas, puede calificarse de sensacional, pues ha venido a conmover los cimientos mismos de su secular doctrina. Creación del pandectismo alemán, nace y se extiende apoyada en la concepción abstracta del negocio jurídico; recibida en uno de los sistemas causalistas, origina disonancias o contradicciones insalvables; si no actúa como caballo de Troya para subvertir el régimen tradicional”; también, p. 406.

89. DE CASTRO Y BRAVO: El negocio…, cit., p. 245: “La causa ilícita se da cuando el propósito negocial resulta contrario a la ley o a la moral”. Aunque semejante ilicitud podría solo conducir a la nulidad parcial del convenio (lo que afecta a la facultad apropiadora). REGLERO CAMPOS, L. F.: “El pacto comisorio”, en Garantías reales en Europa, ed. por M.ª E. Lauroba y J. Marsal, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 276, parece apuntar en esta dirección, pues a propósito de la venta en garantía señala que si la misma escondiera un pacto comisorio la venta puede considerarse nula por causa ilícita (contra la regla de los arts. 1859 y 1884 CC) sin que las consecuencias se extiendan al negocio de garantía.

90. GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., pp. 58 ss.

91. GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., pp. 42 ss.

92. GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., pp. 17 ss.

93. GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., p. 58.

94. GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., p. 127. El entrecomillado dentro del texto reproducido se corresponde con la cita textual que el autor realiza a SANCHO REBULLIDA, F. DE A.: “Notas sobre la causa de la obligación en el Código Civil”, en Estudios de Derecho civil, t. I, EUNSA, Pamplona, p. 154.

95. GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., p. 129: “En el caso de que se convenga en la lectura recién propuesta del art. 1274 CC, se convendrá también en que la exigencia de este requisito por el 1261.3.° solo ha de ostentar un sentido, resumible en lo siguiente: para que el contrato tenga la virtualidad de generar obligaciones que supongan, ex novo, sacrificios económicos o personales para una o ambas partes, éstos, o bien han de estar compensados por una ventaja específicamente destinada a suplirlos, o bien han de obedecer al ánimo liberal del deudor que los padece; o sea: cuando la obligación pactada importe una efectiva atribución para el acreedor y un correlativo sacrificio para el deudor, debe detectarse necesariamente un fundamento (causa) de ella, fundamento que sólo viene suministrado, a tenor del artículo 1274, ya por la obtención de una ventaja paralela que tenga por fin sustituir en concreto el sacrificio, ya por la simple liberalidad del (en tal hipótesis) bienhechor”.

96. GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., p. 179.

97. GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., pp. 219-220, y Fiducia…, cit., p. 42; CARRASCO PERERA, A: Los derechos de garantía en la Ley Concursal., Thomson Civitas, 2.ª ed., Cizur Menor, 2008, pp. 230-231.

98. Puede obtenerse un buen panorama sobre la cuestión en GALICIA AIZPURUA: “La venta…”, cit.

99. STS de 4 de febrero de 2020 (RJ 2020, 320); CARRASCO PERERA: Los derechos…, 2.ª ed., cit., p. 231.

100. REGLERO CAMPOS: “El pacto…”, cit., pp. 261 ss., que ciertamente incide en que al resto de los acreedores se les protegería mediante la acción rescisoria de actos en fraude de acreedores (p. 264).

101. Por ejemplo, CARRASCO PERERA, A., CORDERO LOBATO, E., MARÍN LÓPEZ, M. J.: Tratado de los derechos de garantía, t. I, Thomson Aranzadi, 3.ª ed., Cizur Menor, 2015, p. 1073; CÁMARA LAPUENTE.: “Operaciones…”, cit. p. 1805; RODRÍGUEZ-ROSADO: “La transmisión…”, cit., p. 83; o DE LA FUENTE NÚÑEZ DE CASTRO, M. S.: La prohibición del pacto comisorio de las garantías: sus fundamentos y excepciones en Derecho español, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2020, pp. 36 ss.

102. BUSTOS PUECHE, J. E.: “Teoría general sobre los derechos reales de garantía, con especial atención al pacto comisorio”, ADC, 1990, pp. 557 ss. Sobre el tema, DURÁN RIBACOBA, R.: La Propiedad en Garantía. Prohibición del pacto comisorio, Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 100 ss.

103. A propósito de lease-back, abordando el asunto desde la perspectiva del pacto comisorio y criticando la solución a la que se llegó en la STS de 10 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1405) a la que luego nos referiremos, PARRA LUCÁN: “La función…”, cit., p. 193, considera que en esa operación deben admitirse los pactos de transmisión de la propiedad (también “Comentario…”, 1999, cit., pp. 836 y 838). Pero cuestión distinta es para la autora (“Comentario a la STS de 2 de febrero de 2006”, CCJC, núm. 72, 2006, pp. 1768 y 1771) que, en caso de incumplimiento, pueda la financiadora quedarse con el bien, pues considera que en tal supuesto habría de examinarse el valor del bien y el importe de la deuda.

104. Vid. RODRÍGUEZ-ROSADO: “La transmisión…”, cit., pp. 69-70.

105. RODRÍGUEZ-ROSADO: Fiducia…, cit., pp. 204-206.

106. En esta misma obra, GALICIA AIZPURUA, G.: “Prenda de créditos dinerarios, garantías financieras, pacto comisorio y pacto marciano (o por qué el Código Civil no reguló la prenda de créditos)”.

107. Se lee en la STS de 16 de mayo de 2000 (RJ 2000, 5082), que sentó la nulidad de una operación de lease-back relativa a un bien inmueble por vulneración de la prohibición de pacto comisorio (la cursiva es añadida): “…resultando indiferente que adopte la fórmula clásica de apropiación en el supuesto de que se produzca el incumplimiento de la deuda, u otra distinta (aunque de efecto similar), como ocurre en el caso, de transmisión inmediata o simultánea del dominio en el momento de la generación del crédito, con efecto claudicante si se abonare totalmente la deuda, mediante el ejercicio de la opción de compra…” (FD Cuarto). A esta decisión nos referimos en el siguiente epígrafe.

108. Y que, como señala GALICIA AIZPURUA: “Prenda…”, cit., en la perspectiva que ahora estamos analizando también caerían en el ámbito de la prohibición.

109. CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 577.

110. Así lo califica PARRA LUCÁN: “Comentario…”, 1999, p. 835. Suelen documentarse separadamente la venta y el arrendamiento financiero, pero, como se suele señalar (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, 3.ª ed., cit., p. 576), incluso aunque se realizaran en distintas fechas, ello no afectaría a su unidad contractual.

111. CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., pp. 580-581; MARTÍNEZ ESPÍN, P.: “Venta y ‘lease-back’ ”, en Tratado de la Compraventa (Homenaje al profesor Rodrigo Bercovitz), dir. por A. Carrasco, t. I, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2013. p. 205. Con menos contundencia, ALFARO ÁGUILA-REAL: “Leasing”, cit., p. 3916.

112. Muy a menudo considerando la operación como un tipo de leasing. Así, GARCÍA GARNICA: El Régimen…, cit., pp. 149-150; CILVETI GUBÍA, M.ª B.: “Comentario a la STS de 16 de mayo de 2001”, CCJC, núm. 55, 2001, p. 78; VIVAS TESÓN, I.: “Comentario a la STS de 10 de febrero de 2005”, CCJC, núm. 71, 2006, pp. 688-689; DE LA FUENTE NÚÑEZ DE CASTRO: La prohibición…, cit., pp. 105-106; COSTAS RODAL: “Leasing”, cit. p. 3019. Sin incidir en la cercanía al leasing o incluso rechazándola, PARRA LUCÁN: “La función…”, cit., p. 193, “Comentario…”, 1999, cit., pp. 836 y 838, y “Comentario…”, cit., 2006, pp. 1768 y 1771.

113. De pregunta con difícil solución la califican CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., pp. 579-580.

114. (RJ 1999, 5047).

115. (RJ 2001, 6860).

116. Y se hace con la siguiente argumentación –la cursiva es añadida–: “En el caso la aparente transmisión de la propiedad respondió únicamente a una finalidad de garantía, es decir, a garantizar la devolución de la deuda derivada del préstamo que fue el verdadero contrato celebrado por las partes. Por consiguiente operó prácticamente con una función fiduciaria –‘fiducia cum creditore’–. Al acuerdo simulatorio, en el que se aparenta una operación jurídica –inválida por no querida– que oculta otra figura jurídica con función económico-social o práctica distinta –existente por ser la verdaderamente querida, y eficaz, si es válida y lícita por adecuación al ordenamiento jurídico– (simulación relativa), se le injerta la operación indirecta del efecto fiduciario, función ésta, con finalidad de garantía, cuyas líneas maestras se recogen en la reciente Sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2001… de cuya resolución se deduce, en lo que aquí interesa, que el fiduciante sólo transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien, por lo que el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido (sólo aparentemente)” (FD Tercero).

117. (RJ 2000, 5082). CILVETI GUBÍA: “Comentario…”, cit., pp. 67 ss.

118. La cursiva es añadida: “…no ha habido verdadera transmisión del dominio porque falta el título idóneo, ya que si la venta se hizo en función de garantía, carece de eficacia transmisiva, no tiene virtualidad para transmitir el dominio. La Jurisprudencia ha admitido la posibilidad de venta en garantía con la creación de una titularidad formal (negocio fiduciario), pero ello es distinto de una transmisión definitiva, aunque tenga carácter claudicante por el establecimiento de la opción. Además la transmisión del dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierte la simulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio. La Jurisprudencia ha venido admitiendo con cierta amplitud las garantías reales atípicas, incluso mediante la formulación de negocios complejos, la utilización de negocios indirectos, u otros mecanismos jurídicos. Pero la creación de una garantía atípica no puede servir de artificio para eludir los principios fundamentales o reglas consustanciales del sistema de garantías típicas, como son las normas relativas a la preferencia y prelación de créditos, principio de la ‘par conditio creditorum’, protección de tercero o prohibición del pacto comisorio…; resultando indiferente que adopte la fórmula clásica de apropiación en el supuesto de que se produzca el incumplimiento de la deuda, u otra distinta (aunque de efecto similar), como ocurre en el caso, de transmisión inmediata o simultánea del dominio en el momento de la generación del crédito, con efecto claudicante si se abonare totalmente la deuda, mediante el ejercicio de la opción de compra…//Por lo que respecta a las consecuencias jurídicas de lo razonado, ocurre que la apreciación de la nulidad del pacto comisorio (o de su efecto jurídico) no implica normalmente la ineficacia de la garantía, la cual sigue desenvolviendo su función en los términos convenidos y con arreglo a su naturaleza, y, por consiguiente, el negocio atípico de garantía, en principio, sólo deviene inválido en la medida que acarrea la apropiación definitiva, por el acreedor, del bien cuando se produce el incumplimiento de la obligación. Pero esta solución, de evidente aplicación en la hipótesis de utilización de la fórmula clásica (hacer suya dominicalmente hablando la cosa en el caso de incumplimiento del pago del crédito), no se aviene con la modalidad de operación de garantía que se examina en este litigio, porque la nulidad afecta a todo el negocio complejo” (FD Cuarto).

119. Véase al respecto, GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., pp. 220-221; y CARRASCO PERERA: Los derechos…, 2.ª ed., cit., p. 231.

120. (RJ 2005, 1405). VIVAS TESÓN: “Comentario…”, cit., pp. 679 ss.

121. “… las partes han optado por acudir al artificio de simular que…. vendía un inmueble si bien conservaba la posesión inmediata del mismo como simple arrendatario, sin que se produjera una verdadera transmisión del dominio, incurriendo en un incuestionable fraude de Ley que determina la nulidad radical de la supuesta transmisión patrimonial y, por ende, de todo el negocio jurídico complejo concluido por los interesados” (FD Cuarto).

122. (RJ 1998, 1351).

123. “Además hay que tener en cuenta que el contrato de arrendamiento financiero, no puede ser calificado de préstamo, pues tiene causa distinta, está reconocido legal-mente, y se recurre a él por razones de financiación y también por razones fiscales. Aunque vaya precedido de una compraventa del inmueble por el que luego será arrendador financiero, no cabe equipararlo a las ventas con pacto de retro, también lícitas pero próximas, en ocasiones, a los préstamos encubiertos y con la garantía de la finca, y hasta puede decirse que es una simple figura del ‘constitutum possesorium’, conocido ya en el derecho romano, y según el cual un poseedor propietario, pasa a ser poseedor por distinto título, como puede ser y aquí es, de arrendatario, además de aspirante a propietario por pago de mensualidades y el precio de residuo” (FD Tercero).

124. (RJ 1999, 524). PARRA LUCÁN: “Comentario…”, 1999, cit., pp. 823 ss.

125. (RJ 1999, 8615).

126. La cursiva es añadida: “En esta modalidad de leasing, desaparece la figura del tercero proveedor del bien ya que en él, el propietario del bien lo vende a la entidad financiera que se obliga a ceder inmediatamente tal bien en arrendamiento al vendedor, mediante el pago de un canon periódico, concediéndose al vendedor-arrendatario la posibilidad de adquirir el bien al finalizar el contrato de arrendamiento mediante el pago del precio estipulado; teniendo en cuenta la atipicidad del contrato de arrendamiento financiero, nada se opone a la licitud y validez del llamado lease back, al amparo del principio de libertad contractual recogido en el art. 1255 del Código Civil, sin que pueda hablarse de inexistencia o ilicitud de la causa, que en este caso como en el supuesto de leasing es el cambio de uso de la cosa por precio, a lo que se añade la opción de compra, cambio del derecho de adquirir por un precio; no es una operación crediticia, sino un arrendamiento de cosa y una opción de compra (véase Sentencia de 2 de diciembre de 1998). A la vista de lo expuesto, ha de aceptarse la calificación que del contrato que medió entre ‘Ibercaja Leasing, SA’ y don Pedro Ignacio M. C. por ser ajustada a la real intención de las partes y no conculcar ninguna de las normas interpretativas de los contratos recogidas en los arts. 1281 a 1289 del Código Civil, lo que lleva, como se anticipó, al rechazo del motivo” (FD Tercero).

127. (RJ 2006, 494). PARRA LUCÁN: “Comentario…”, 2006, cit., pp. 1741 ss.

128. El pleito comenzó con una demanda de nulidad por usura (pretensión rechazada tanto por la instancia como por el Tribunal Supremo). Sobre este particular, PARRA LUCÁN: “Comentario…”, 2006, cit., pp. 1760 ss.

129. “mayores problemas plantea el supuesto en el que el contrato de leasing aparece indisolublemente unido a una operación previa de compraventa de un bien, propiedad inicialmente del arrendatario financiero, en favor del arrendador financiero (contrato de sale and lease-back o, abreviadamente, lease-back), puesto que en estos casos – cuyo acercamiento la figura del préstamo y la consiguiente facilidad para eludir la prohibición del pacto comisorio es evidente, como ha subrayado la doctrina–, se ha planteado si subsiste la autonomía causal del contrato de leasing o, por el contrario, debe considerarse que la operación, que la empresa utiliza como un medio para conseguir liquidez mediante la movilización de su patrimonio, envuelve un contrato de préstamo disimulado en virtud de una fiducia cum creditore que respalda la transmisión de la propiedad de manera puramente formal a los efectos de garantizar el pago de la deuda” (FD Cuarto). Y –la cursiva es añadida– “Del examen de la doctrina sentada en las expresadas sentencias se infiere que la jurisprudencia, frente a las cuestiones que plan-tea el lease-back, ha respondido atendiendo a las circunstancias concretas de cada operación, como demuestra el hecho de que cada uno de los apartados antedichos existen sentencias en uno y en otro sentido. En general, se ha considerado que la interpretación del contrato puede conducir a entender que el lease-back, aun faltándole el requisito de la intervención de un tercero como propietario del bien suministrado por el arrendatario financiero, mantiene las características y la finalidad económico-social propia del contrato de arrendamiento financiero o leasing, con su peculiar estructura causal y su autonomía contractual frente al préstamo puro, en el caso de que se mantengan los rasgos teleológicos fundamentales que caracterizan a esta figura –en el mismo sentido, frente a las posiciones iniciales, la jurisprudencia italiana: sentencia de la Corte de Casación de 16 de octubre de 1995–, para lo cual es menester tener en cuenta determinados elementos, cuya concurrencia o no determinan que pueda sostenerse la existencia de un contrato de leasing o, por el contrario, conducir a la conclusión de que se trata de un negocio de fiducia en que la transmisión de la titularidad de la propiedad tiene lugar a los meros efectos de garantía de un préstamo, con las consiguientes consecuencias en relación con la falta de legitimación del arrendador para formular tercería de dominio, con la posible aplicación de la LRU o con la vulneración de la prohibición del pacto comisorio” (FD Quinto).

130. (RJ 2000, 5082).

131. (RJ 2005, 1405).

132. “Entre dichos elementos, cabe señalar los siguientes: //1) La naturaleza del arrendador financiero, como empresa dedicada habitualmente a la concertación de contratos de esta naturaleza con las debidas autorizaciones impuestas por el ordenamiento jurídico fiscal y mercantil. //2) La naturaleza del arrendatario financiero como persona física o jurídica dedicada a la realización de actividades mercantiles comprendidas en el ámbito del objeto del contrato.//3) La naturaleza y características del bien objeto del contrato, en cuanto apto instrumentalmente para la realización de actividades agrícolas, industriales, profesionales o de servicios (disposición adicional séptima LDIEC), teniendo en cuenta su carácter de bien mueble o inmueble, y su dedicación a finalidades de esta naturaleza según el contenido de lo pactado, frente a su posible utilización para fines privados, como vivienda (STS de 13 de marzo de 1995) o garaje. En este elemento insisten particularmente las sentencias más recientes, como las SSTS 16 de mayo de 2000 y 10 de febrero de 2005. //4) La existencia de una compraventa previa ligada al arrendamiento financiero como presupuesto necesario que comporte una efectiva transmisión de la propiedad en favor del arrendador financiero y de los derechos y obligaciones inherentes a la misma, en relación con la finalidad perseguida por la empresa arrendataria de movilizar su activo mobiliario o inmobiliario para obtener liquidez mediante el abandono provisional de un inmueble o bienes de equipo.//5) Las circunstancias del contrato reveladoras de la voluntad de las partes de procurar al arrendatario financiero la continuación en el uso del bien o bienes objeto del contrato, inicialmente de su propiedad, en condiciones favorables desde el punto de vista fiscal o mercantil y compatibles con la obtención de liquidez para la realización de sus operaciones, de tal manera que esta finalidad presente un papel preponderante en la base del contrato sin perjuicio de la finalidad subyacente de garantía de una operación financiera.//6) Entre dichas circunstancias debe tenerse especialmente en cuenta la existencia de una razonable duración del contrato en atención a su finalidad, que puede ponerse en relación con los plazos fijados por la legislación que contempla la figura desde el punto de vista de sus consecuencias tributarias (art. 115.2 TR LIS).//7) El equilibrio entre el precio de la compraventa y el precio fijado en el arrendamiento financiero como valor del bien objeto del mismo –requisito subrayado por las SSTS de 16 de mayo de 2005 y 10 de febrero de 2005–, y la sustancial equivalencia de las sumas establecidas con el valor real de bien –cuya falta es especialmente significativa cuando existe una situación de dificultad econó-mica de la empresa arrendataria–, unido al carácter homogéneo o progresivo de la amortización (art. 115.44 TR LIS) como elemento especialmente demostrativo del mantenimiento de la finalidad económico-social propia del arrendamiento financiero de facilitar mediante un especial régimen de uso de determinado bien o bienes de carácter instrumental, del que éste ha querido desprenderse con anterioridad, las actividades productivas del arrendatario.//8) El equilibrio de las prestaciones establecidas en función de la amortización del bien y de la carga financiera, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, las circunstancias económicas concurrentes, los tipos de interés habituales en operaciones de arrendamiento financiero similares, la posible situación de dificultad de la empresa concesionaria y, según algunas posiciones doctrinales, el equilibrio, en caso de incumplimiento, entre las prestaciones de ambas partes, en proporción a los perjuicios de carácter financiero que supone para el concedente la frustración del contrato por incumplimiento y, una vez más, en consideración al carácter de bienes muebles e inmuebles del objeto del contrato y la peculiar naturaleza de cada uno de ellos en cuanto a su posible depreciación.//9) El reconocimiento de una opción de compra en favor del arrendatario financiero (Disposición adicional séptima, número 1, LDIEC), susceptible de ser ejercitada al término del contrato, por un precio equivalente a su valor residual, en condiciones adecuadas a la situación respecto al grado de amortización del bien o bienes objeto del mismo, por lo que nada impide que el precio fijado para el ejercicio del derecho de opción de compra sea muy inferior a su valor inicial (art. 115.3 TR LIS y STS de 2 de diciembre de 1999)” (FD Quinto).

133. Críticamente, PARRA LUCÁN: “Comentario…”, 2006, pp. 1766-1767.

134. PARRA LUCÁN: “Comentario…”, 2006, p. 1762; CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 580.

135. (RJ 2010, 3536).

136. (RJ 2000, 5082).

137. “En la primera de ellas –la de 16 mayo 2000– anterior a la ahora recurrida y expresamente examinada por la Audiencia Provincial (fundamento de derecho quinto ‘in fine’), se trataba de un supuesto que no resulta extrapolable al presente por la propia naturaleza del bien hipotéticamente financiado, que consistía en aquel caso en los bajos de la finca propiedad del arrendatario que se destinaban a garaje del propio demandado, persona física, sin relación alguna con su actividad profesional ni cumpliendo el destino propio de los bienes entregados en leasing para, como precisa dicha sentencia, ‘una explotación agrícola, pesquera, industrial, comercial, artesanal, de servicio o profesional del financiado, el cual acepta dicha fórmula jurídica, porque precisa o desea dicha cosa y carece de soporte económico para adquirir su dominio, o por otras razones, reservándose la facultad de adquisición para un tiempo posterior mediante el mecanismo de la opción de compra’, por lo cual, como razona la Audiencia en la sentencia hoy recurrida ‘no existía, como aquí, la necesidad de un objeto, la finalidad del contrato allí contemplado no fue la de obtener, o mantener, unos bienes, sino conseguir el dinero’ ” (FD Cuarto).

138. (RJ 2006, 494).

139. (RJ 2004, 494).

140. CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., pp. 580 y 581. En similar sentido, MARTÍNEZ ESPÍN: “Venta…”, cit., p. 205.

141. Refiriéndose a la titularidad fiduciaria, señala GALICIA AIZPURUA: Fiducia…, cit., pp. 47 y 48: “…los loables e ímprobos esfuerzos desplegados por la doctrina y la jurisprudencia españolas para diseñar a través de ella un régimen equitativo para la venta en garantía –y así alejarla de las inicuas consecuencias a que conduce la teoría del doble efecto– han devenido en buena medida baldíos a causa de la generaliza práctica y admisión de otro negocio que, en realidad, no es más que un puro remedo suyo: se trata del arrendamiento financiero o leasing. En efecto, una –en mi opinión– equivocada intelección de la naturaleza de este contrato –y de la composición de intereses que en él concurren– ha llevado a un gran número de autores y sentencias a aceptar con absoluta naturalidad la condición de verdadera propietaria de la entidad financiadora, cuando, a la luz de la teoría que nos ocupa, solo debería imputársele una titularidad formal. Con lo que la denostada tesis del doble efecto, que pretendía echarse por la puerta, ha acabado por adquirir inopinadamente carta de naturaleza en nuestro ordenamiento”.

142. Ni siquiera es fácil precisar cuál es el pleno sentido de la expresión fuera del ámbito del leasing, y ello tiene que ver con que las intervenciones legislativas han sido fragmentarias y, en particular, con que la definición o conceptuación de la figura siempre se ha residenciado en normativa dirigida a la disciplina de entidades crediticias (vid. nota 3). De hecho, la primera duda que se plantearía sería respecto de eventuales casos en los que la operación no se realizara por parte entidades de crédito o entidades financieras de crédito. Al respecto, el debate se ha residenciado en la validez o no del contrato, pero, partiendo de la validez, lo que aquí se plantea es si ese leasing (que por cierto entraría en la definición de la Disposición adicional tercera de la LOSSEC) estaría cubierto a efectos de salvaguarda de la propiedad de la financiadora o caería en el principio general de no admisión de la efectiva transmisión del dominio en garantía. Por lo demás, es claro que quedarían fuera de la propia definición el llamado leasing de consumo (relativos a bienes no afectos a una actividad profesional). Como ya vimos (nota 1), en este caso no procederían los beneficios fiscales, pero es que ni siquiera se trataría de una operación que pudiera sustraerse al principio general.

143. Vid. nota 5.

144. GARCÍA GARNICA: El régimen…, cit., p. 232.

145. PARRA LUCÁN: “La función…”, cit., p. 179.

146. Y como pone de manifiesto, incidiendo en el análisis de las sentencias que se reseñan en el texto, GALICIA AIZPURUA: Fiducia…, cit., pp. 50 ss.

147. (RJ 1956, 3009).

148. (RJ 1963, 1628).

149. GONZÁLEZ CASTILLA: “Leasing…”, cit., p. 890: “¿Por qué no habría de serlo cuando el bien QUE GARANTIZA LA DEVOLUCIÓN DEL IMPORTE ADELANTADO ES PROPORCIONADO POR UN TERCERO?”. CFR., SIN EMBARGO, CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 554.

150. De hecho, se habla de “puntos de relajación de la prohibición de pacto comisorio” mencionándose al leasing (DURÁN RIBACOBA, R.: La Propiedad…, p. 77); o de “determinas técnicas de garantía que no casan perfectamente con la prohibición del pacto comisorio. Así sucede especialmente con aquellas formas de aseguramiento del crédito basadas en la atribución de la propiedad al acreedor, como acontece en el leasing” (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 554).

151. GALICIA AIZPURUA: “Prenda…”, cit.

152. No se realiza alusión a semejante fundamento, pero ya hemos visto (notas 107 y 118) que en la STS de 10 de febrero de 2005 (RJ 2005, 5082) se consideró vulnerada la prohibición en un supuesto de lease-back “resultando indiferente que adopte la fórmula clásica de apropiación en el supuesto de que se produzca el incumplimiento de la deuda, u otra distinta (aunque de efecto similar), como ocurre en el caso, de transmisión inmediata o simultánea del dominio en el momento de la generación del crédito, con efecto claudicante si se abonare totalmente la deuda, mediante el ejercicio de la opción de compra…” (FD Cuarto).

153. PARRA LUCÁN: “La función…”, cit., p. 192 [y es lo que lleva a la autora a poner en cuestión la apropiación definitiva en el lease-back que no pase por evaluar la proporción entre el bien y el importe de la deuda (“Comentario…”, 2006, cit., pp. 1768 y 1771)]; GARCÍA GARNICA: El Régimen…, cit., p. 231; CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 3.ª ed., cit., p. 554.

154. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: “El leasing…”, cit., p. 223. Ciertamente la autora acumula fundamentos, pues también invoca la idea del evitar el expolio con inmoral enriquecimiento del acreedor.

155. Un buen resumen, en GALICIA AIZPURUA: Causa…, cit., pp. 191 ss.; Fiducia…, cit., pp. 28 ss.

156. CARRASCO PERERA, A., CORDERO LOBATO, E., MARÍN LÓPEZ, M. J.: Tratado de los derechos de garantía, t. II, 2.ª ed., Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2008, p. 621; CARRASCO PERERA: Los derechos…, 2.ª ed., cit., p. 230: “…la doctrina de la diversificación de dominios es utilizada para desestimar la pretensión reivindicatoria o declarativa de dominio del fiduciario contra el fiduciante, o a fin de negarle la legitimación para ejercitar en la quiebra del fiduciante la separación ex iure dominii y para no dar curso a las demandas de tercería de dominio interpuestas por el fiduciario frente a los acreedores del fiduciante”.

157. Refiriéndose al vencimiento anticipado del artículo 1129 CC, se señala en la STS de 2 de febrero de 2021 (RJ 2021, 314): “Los presupuestos de la resolución del art. 1124 CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129 CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones”.

158. CARRASCO PERERA: Los derechos…, 2.ª ed., p. 230 –véase el texto reproducido en la nota 156–; GALICIA AIZPURUA: Fiducia…, cit., p. 40; CÁMARA LAPUENTE: “Operaciones…”, cit., p. 1809.

159. CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 2.ª ed., cit., pp. 622 y 634-635.

160. CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 2.ª ed., cit., pp. 621-622; GALICIA AIZPURUA: Fiducia…, cit., p. 29; REGLERO CAMPOS: “El pacto…”, cit., pp. 279 ss.

161. VÁZQUEZ DE CASTRO: La publicidad…, cit., p. 103; CARRASCO PERERA, COR DERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 2.ª ed., pp. 539-540.

162. CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, t. II, 2.ª ed., cit., p. 628.

163. CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO, MARÍN LÓPEZ: Tratado…, cit., p. 630): “…de este modo se respeta la real intención de los contratantes, que pretenden constituir una garantía que asegure el cumplimiento de la obligación del deudor y que permita al acreedor cobrar con la preferencia legalmente atribuida a la reserva de dominio. Además, la situación de los terceros está adecuadamente protegida, en la medida en que el Registro publica algo más que un derecho real de garantía, como es la ‘propiedad’ del acreedor-comprador. En consecuencia, los terceros acreedores del fiduciante no verán lesionados sus intereses si aquél que en el Registro aparece como propietario es en realidad un acreedor que goza de la preferencia y prelación establecidos en los arts. 1922.2.° y 1926.1 CC (art. 16.5.I LVPBM)”. En lo que hace a la posibilidad de que el acreedor recurra al procedimiento del art. 16.2 LVPBM, no ven los autores inconveniente en admitir que pueda instarse el cumplimiento extra-judicial mediante reclamación a través de fedatario público competente, y que si el deudor entrega el bien pueda el acreedor adjudicárselo. Apuntan, sin embargo, que lo que no podría sería enajenarlo en subasta pública notarial pues para ello sería necesario que en el contrato constara el valor en el que las partes tasan el bien para que sirva de tipo a la primera subasta [art. 16.2.c). II LVPBM]. Pero el acreedor podría recurrir al procedimiento del art. 250.2.10.° LEC para, como dice el precepto, obtener una sentencia condenatoria que le permita dirigir la ejecución exclusivamente contra el bien.

164. Vid. nota 50 y texto al que corresponde.