Читать книгу Asimetrías en el sistema español de garantías reales - Gorka Galicia Aizpurua - Страница 26

La propiedad fiduciaria es el resultado de la no admisión de la trasmisión del dominio como garantía, pero también del propósito de evitar privar de todo efecto a semejante atribución. El caso es que ello ha alumbrado una posición jurídica de imprecisos y poco sustanciosos contornos155. Nosotros ahora solo nos detendremos en aquellos aspectos de interés para el leasing mobiliario, y nos limitaremos, además, a un solo ángulo del asunto: a cómo afectaría a los mecanismos de protección de la financiadora la eventual consideración de que su derecho sobre el bien sea únicamente una titularidad fiduciaria.

En el escenario del que ahora se parte, la arrendadora financiera/ fiduciaria, no podría desde luego ejercitar acciones propias del dominio (reivindicatoria o declarativa del dominio)156. Pero, ante el incumplimiento del usuario/fiduciante, tampoco podría instar la resolución del contrato para recuperar el bien, pues, como ya vimos, en el leasing la resolución/recuperación solo tiene sentido si el financiador es el propietario. De este modo, la resolución y el vencimiento anticipado coincidirían, como ocurre en el préstamo oneroso, en cuanto a sus efectos157.

En caso de embargo por parte de los acreedores del usuario/fiduciante, evidentemente tampoco podría la entidad de leasing ejercitar una tercería de dominio158, y, al no ser poseedora del bien, no podría159 invocar un derecho de retención, reconocido por la jurisprudencia al fiduciario160, para evitar ese embargo. Sin embargo, y en el caso del leasing inscrito, la consideración de que se trata de una mera titularidad fiduciaria no podría neutralizar la virtualidad del principio de legitimación registral161 y la consiguiente posibilidad de levantar el embargo (tercería registral: arts. 15.3 LVPBM y 24.IV ORVPVM) mediante la certificación del registrador en la que se consigne la inscripción del contrato en el que conste la propiedad de la financiadora [arts. 11.8.ª c) y 32.a) ORVPBM].

¿Quid de un ius distrahendi y preferencia? En el caso de los bienes muebles, y si hay traslado posesorio, se ha apuntado162 que no existiría problema para la conversión del derecho del fiduciario en un derecho de prenda dado que la constitución de la misma no requiere de especiales formalidades ni de inscripción. Sin embargo, en el leasing no se produce traslado posesorio. No habiéndolo, y para la venta en garantía de bienes muebles, se ha defendido que si la misma estuviera inscrita en el Registro de bienes muebles podría considerarse al acreedor/fiduciario como un acreedor con reserva de dominio163. Pero, sin entrar en otras razones, ello no resultaría posible en el leasing porque el legislador lo ha vedado expresamente (art. 5.5 LVPBM).

Fuera del concurso, por lo tanto, y a salvo la tercería registral, la mera titularidad fiduciaria le privaría al financiador de todos los mecanismos de protección y de refuerzo de su crédito que se estructuran en torno a la propiedad. Desde la perspectiva de la garantía, no se trata, por tanto, de una alternativa viable y, de haberse adoptado por los tribunales en su momento, hubiera sido solo una suerte de tratamiento de choque para la reconducción de la misma a otro esquema.

En el concurso, sin embargo, la situación variaría. Habría de negarse la posibilidad de proceder a la resolución recuperatoria a la que se refiere el art. 150.3.° TRLC (disposición adicional primera LVPBM y art. 250.1.11.ª LEC)164, pero se contaría con el privilegio especial del art. 270.4.° TRLC. Ahora ya sin tener que explicar la titularidad del usuario como resultado del ejercicio de la opción de venta de la entidad de leasing.