Читать книгу Asimetrías en el sistema español de garantías reales - Gorka Galicia Aizpurua - Страница 23

I.– En lo que hace a los condicionantes de fondo que obstaculizarían la admisión de la efectiva transmisión del dominio como garantía, lógicamente se han de traer a colación los argumentos que han llevado a la configuración de una mera titularidad fiduciaria. Configuración que, como es bien conocido, resulta tributaria de las ideas de DE CASTRO respecto del negocio fiduciario en general75 y de la venta en garantía en particular76, y que se presentó como una superación de la llamada teoría del doble efecto77. Si, y centrándonos en la fiducia cum creditore, la teoría del doble efecto aceptaba la transmisión del dominio como garantía (el acreedor devendría propietario y se obligaría a retransmitir la propiedad una vez cumplida la obligación garantizada), la titularidad fiduciaria constituiría una posición jurídica compatible con que la efectiva propiedad siguiera correspondiendo al deudor fiduciante.

Las operaciones de transmisión de la propiedad en función de garantía aparecen generalmente bajo forma de compraventa; compraventa que por simulada78 resulta nula. Pero disimulado está otro negocio, de transmisión de la propiedad con fines de garantía, y es en el alcance y efectos de ese negocio donde radica el núcleo de la cuestión. La perspectiva al respecto ha sido la de la falta de operatividad tal cual del negocio atributivo (con la consiguiente negación de que el garantizado devenga efectivamente propietario), y ello se ha venido a sustentar sobre argumentos atinentes al consentimiento y a la causa.

II.– En el plano del consentimiento se ha argüido, y se transcribe a continuación un razonamiento de DE CASTRO a menudo reproducido, que en la transmisión en garantía falta la voluntad de trasmitir el dominio79: “¿Es real, es normal, es siquiera verosímil que el fiduciante haya querido transmitir, y de una manera definitiva, la propiedad de la cosa que confía al fiduciario? Si se atienden los datos que ofrece la práctica de los tribunales, la contestación habrá de ser negativa. Quien hace una venta para garantizar al prestamista la devolución de los prestado, quiere conseguir un préstamo y, porque no puede otra cosa, pasa por aquella imposición. Ni dice ni cabe presumir que quisiera desprenderse definitivamente de su propiedad. Está dentro de lo probable que un profesional del préstamo cuente con apropiarse de este modo la propiedad de la finca entregada en garantía; no lo está, por el contrario, que ello sea objeto de acuerdo con el fiduciante”. Argumentación que al autor le sirve para traer a colación lo que considera que se corresponde con lo convenido de verdad: una titularidad fiduciaria.

No hay razón, sin embargo, para entender que en una transmisión en función de garantía no se quiere efectivamente transmitir el dominio80. Posiblemente no se deseará transmitirlo definitivamente, pero ni la vocación temporal de la transmisión empece a la efectiva transmisión del dominio ni ha de obviarse que, a la vista de los pactos que se hubieran establecido, a menudo habría que concluir que se había aceptado que así pudiera ocurrir. Por otra parte, no es argumento atendible el de que el deudor no puede otra cosa, pues, y sin perjuicio de la concurrencia de vicios del consentimiento, son siempre condicionantes económicos y exigencias del acreedor los que obligan a quien desea crédito a dar garantías81.

El asunto no es, pues, un tema de consentimiento sino de si es admisible lo que las partes consienten.

III.– Como hemos señalado, los obstáculos a la efectiva trasmisión del dominio como garantía se han ubicado también en el plano de la causa. Tradicionalmente en la causa del contrato, pues DE CASTRO la causa la predicaba del negocio, como requisito esencial del mismo82, y a esa idea reconduce todas las menciones que a la misma se realizan en los arts. 1261.3.°, 1262 y 1274 a 1277 CC. Cuando este autor pone en contacto su noción de causa del negocio [“Vista la causa desde el ángulo subjetivo (supuesto de hecho) será ‘lo que se pretende conseguir como resultado social y para lo que se busca o espera (no se ha querido excluir) el amparo jurídico’. Desde el ángulo objetivo o de la norma jurídica, la causa servirá como: ‘el metro o metros con los que se mide el resultado real buscado con la regla negocial establecida por la voluntad privada’, y conforme al que se determinará la validez o invalidez del negocio y el tipo de eficacia que le corresponda”]83 con la del contrato de transmisión en garantía (“El porqué y para qué del negocio fiduciario será entonces proporcionar al prestamista una seguridad más de cobro. Esta será la causa de la ‘fiducia cum creditore’ ”)84 resuelve que semejante causa (causa fiduciae) resulta inadecuada para la transmisión de la propiedad. Pero lo cierto es que tal conclusión resulta enunciada, pero finalmente no justificada con detalle en esa sede: “La transmisión de la propiedad requiere un título y causa adecuada. El garantizar un cobro o el cumplir un encargo no son títulos que puedan justificar, respectivamente, una pérdida y una adquisición de propiedad, de modo pleno y definitivo”85.

Dentro de la lógica de ese magma que resulta ser la construcción de la causa del negocio, a la que lo mismo se reconducen extremos que propiamente atañen al consentimiento como a los límites de la autonomía de la voluntad86, viene a considerarse que, tratándose de un negocio no típico, la transmisión dominical en garantía no se acomoda a ninguna de las causas genéricas del art. 1274 CC87. Y siendo insuficiente el título no podría operar la trasmisión del dominio pues, se resalta, nuestro sistema negocial es causalista y no abstracto88. Por otra parte, y en la lógica de la causa del negocio, en caso de que se vulnerara la prohibición de pacto comisorio (como luego veremos, concluir que ello ocurre dependerá del fundamento que se le atribuya a la interdicción), cabría considerar que la causa es ilícita89.

Pero, sin duda, en el plano de la causa, la mejor y más consistente argumentación contra la posibilidad de la transmisión del dominio como garantía en el sistema del Código Civil sitúa el asunto no en sede de causa del negocio sino de causa de la obligación (contractual) y con una concepción específica de la misma. La propuesta es de GALICIA y parte de una muy cuidadosa y pormenorizada revisión tanto de los antecedentes históricos90 como de la coherencia y utilidad de las diferentes concepciones que de la causa (sea predicada como causa del contrato91, o lo sea como causa de la obligación entendida como razón o porqué de la asunción de la deuda92) se han barajado entre nosotros; concepciones que en general han partido de una interpretación unitaria de los preceptos en los que el Código Civil se refiere a la causa.

No se incidirá aquí en los pormenores de la crítica, que lleva a desechar tanto la construcción de una causa del contrato (y del negocio) como la mencionada inteligencia de la causa de la obligación, sino en los presupuestos y conclusiones de la tesis: en el Código hay “dos acepciones de causa; una plasmada en los artículos 1261 y 1274 que atañe, en efecto, a la obligación derivada del contrato y que constituye un quid necesario para el nacimiento de ésta, quid diverso, pues, al objeto y al consentimiento contractuales; mas la causa, en esta primera versión no debe entenderse al modo tradicional, esto es, como razón o porqué de la asunción de cualquier obligación, sino como fundamento exigible respecto de algunas clases de deuda; otra segunda, a la que se refieren los arts. 1262, 1275, 1276 y 1301 CC, que tiene que ver, sin embargo, con el contenido del consentimiento y el porqué de la celebración del convenio, concepto ajeno, por tanto, a la noción de causa de la obligación”93. A nosotros nos interesa ahora la primera noción, la de causa de la obligación contractual, pues es ahí donde se encontraría efectivamente el obstáculo para la admisión de la transferencia del dominio con propósito de garantía.

La noción de causa de la obligación contractual como fundamento exigible en algunas clases de deuda, se deriva de asignar al art. 1274 CC la función de aislar un fundamento para las obligaciones convencionales que entrañen un nuevo sacrificio para el deudor: “…” el precepto está pensando en la obligación contractual de atribución patrimonial” y…exclusivamente en ella. De esta guisa, en los contratos necesariamente onerosos, el fundamento del sacrificio que padece el deudor se halla en el correspectivo (o expectativa de él) que percibe en cambio y que tiene la virtud de nivelar tal merma; en los remuneratorios, esto es en aquellos que son circunstancialmente onerosos, el fundamento del sacrificio que padece el gravado con la obligación de retribuir se localiza en el servicio (depósito, mandato) o beneficio (mutuo) que obtiene la otra parte negocial; en fin, en los de pura beneficencia, en los que no se recibe ninguna compensación por la atribución que se confiere…, simplemente en el ánimo liberal del sacrificado”94. Y ello supone, y se fija ahora la vista en el art. 1261.3.° CC, que, de otro modo, el contrato no tendría la virtualidad de generar obligaciones que supongan ex novo sacrificio y correlativa atribución95.

Sobre las premisas anteriores relativas a la causa de la obligación, es claro que la atribución del dominio como garantía vulneraría el límite imperativo regulado en los artículos 1261.3.° y 1274 CC96. Pero ¿qué conclusión habría de derivarse de ello? En buena lógica, la misma que habría de extraerse del análisis de la cuestión en clave de causa del contrato (y de inadecuación o insuficiencia de la misma): la nulidad, sin más, de la convención97 (del pacto fiduciario). Pero no es este desde luego el efecto que se apareja, ni en la jurisprudencia ni en la doctrina, a la transmisión en garantía disimulada bajo forma de venta98, y es que se asume la perspectiva transformadora que conduce a la propiedad fiduciaria; posición jurídica de imprecisos y poco sustanciosos perfiles, pero que, ha de insistirse, parte de que la efectiva propiedad le corresponde al fiduciante.

IV.– En la efectiva transmisión del dominio como garantía también se ha visto una vulneración de la prohibición de pacto comisorio (arts. 1859 y 1884 CC), y ello en la medida en la que tal prohibición se ha de extender a las garantías atípicas99. No nos detendremos mucho sobre ello, pero sí procede poner de manifiesto las claves de análisis de la cuestión a la luz de las distintas justificaciones apuntadas para el veto.

En la opinión más generalizada, el fundamento de la interdicción se halla en la protección del prestatario frente al abuso del prestamista, pues, mediante la apropiación, este último obtendría un bien de mayor valor que el importe de la obligación garantizada. Ratio en la que convergen varias perspectivas: la defensa de la libre conformación de la voluntad del prestatario, la salvaguarda de la proporcionalidad que ha de presidir la ejecución de toda garantía, y la protección del resto de los acreedores. La primera de las perspectivas viene a tener especial protagonismo para quienes abogan por la licitud de los denominados pactos de apropiación ex intervallo (los que se realizan después de la obtención de la financiación)100. Pero aquilatan los tres planos reseñados las propuestas que defienden la validez del pacto marciano101: apropiación con abono de la diferencia (determinada por un sistema objetivo y seguro de valoración externo); o ejecución extrajudicial según procedimiento igualmente suficiente (así, en caso de bienes muebles, el previsto en el art. 1872 CC) y restitución del exceso. Nótese, además, que en el último caso también podría considerarse salvada la prohibición si el fundamento de la misma se viera en la reserva al Estado del poder exclusivo para regular la ejecución102 (de ahí derivaría el veto a la autosatisfacción).

Cuando se examina la efectiva transmisión del dominio como garantía desde el ángulo de la prohibición del pacto comisorio (abstracción hecha, por tanto, de que esa transmisión, aunque fuera temporal, sería nula por condicionantes causales –de causa de la obligación–), cabe preguntarse si lo que se ha de confrontar con la interdicción es la transmisión del dominio o el que la misma pueda convertirse en definitiva. Desde lo que se ha reseñado como opinión más generalizada (y también desde de la justificación procesalista), se vendría a considerar que lo que habría de calibrarse (y en su caso aceptarse si hubiera “marcianización”) sería solo lo segundo103. Esto es, los supuestos en los que se hubiera pactado que, de no satisfacerse la deuda en un plazo, el acreedor podría quedarse con el bien (o enajenarlo). Pero no aquellos en los que le cupiera al deudor satisfacer la deuda y exigir la retransmisión (estamos partiendo de los presupuestos de la teoría del doble efecto, pero también cabría estructurar la recuperación de la propiedad a través de considerar el pago como una condición resolutoria de la atribución dominical104). Estos casos, por tanto, estarían fuera del ámbito de la prohibición105.

Pero el juicio sobre el tema varía si se acepta que el fundamento del pacto comisorio se encuentra en la salvaguarda de la capacidad de endeudamiento del sujeto gravado por relación al bien sobre el que recae la garantía106: en evitar, por tanto, que al “ser monopolizado su valor por el acreedor asegurado” quede “sustraído a la posibilidad de que el deudor pueda obtener más financiación de terceros con cargo a él”. En tal caso, también la apropiación susceptible de no ser definitiva107 caería dentro de ámbito de la prohibición; de manera que huelga ya razonar sobre los supuestos en los que la apropiación definitiva fuera acompañada de restitución de remanente108.