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II. Die Rechtsgrundlagen 1. MiFID II bzw. § 83 WpHG

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Die Aufzeichnungspflichten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind in Umsetzung der EU-Richtlinie 2014/65/EU (MiFID II) vor allem in § 83 WpHG geregelt. Als sog. Level 2-Maßnahme wurde 2016 auf europäischer Ebene ein ergänzender delegierter Rechtsakt veröffentlicht (bzgl. der Aufzeichnungen Art. 72ff. DelVO 2017/565).10 Eine Auslegungshilfe sollen auch die „Questions and Answers“ der europäischen Aufsichtsbehörde ESMA (European Securities and Markets Authority) sein.11 Zudem findet sich in § 9 Abs. 2 WpDVerOV12 als nationaler Rechtsverordnung eine Bestimmung, die sich auf die Vorhaltung auf einem dauerhaften Datenträger bezieht. All diese Regelungen haben das Ziel des Anlegerschutzes13 bzw. des Verbraucherschutzes.14

§ 83 Abs. 3 WpHG, welcher Art. 16 Abs. 6 und 7 MiFID II umsetzt, regelt die Aufzeichnung von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation hinsichtlich der beim Handel für eigene Rechnung getätigten Geschäfte und der Erbringung von Dienstleistungen, die sich auf die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen beziehen. In Satz 1 wird dezidiert darauf hingewiesen, dass die Aufzeichnungspflicht vor allem dem „Zwecke der Beweissicherung“ dient.15

§ 83 Abs. 3 Satz 3 WpHG enthält die Erlaubnis („darf“) für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen, zur Erfüllung seiner Aufzeichnungspflichten personenbezogene Daten zu verarbeiten. Das soll nach § 83 Abs. 3 Satz 4 WpHG auch dann gelten, wenn das Telefongespräch oder die elektronische Kommunikation nicht zum Abschluss eines solchen Geschäfts oder zur Erbringung einer solchen Dienstleistung führt. Konkretisiert wird Art. 16 Abs. 6 bzw. 7 MiFID II bzw. § 83 Abs. 3 WpHG durch Art. 76 DelVO 2017/565. Dabei müssen die Wertpapierdienstleistungsunternehmen unter anderem die Qualität, Genauigkeit und Vollständigkeit der Aufzeichnungen aller Telefongespräche sowie der gesamten elektronischen Kommunikation sicherstellen (Art. 76 Abs. 10 Unterabs. 3 Del-VO 2017/565).

Festschrift für Jürgen Taeger

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