Читать книгу Festschrift für Jürgen Taeger - Группа авторов - Страница 140

Festgestellt werden konnte, dass sich im Hinblick auf den Umfang der Aufzeichnung aufgrund der Nichtabgestimmtheit der MiFID II und der DSGVO für die Rechtsanwender Probleme ergeben können. Insofern ist es vorteilhaft, wenn die Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Einwilligung des Kunden zur Datenverarbeitung bzw. zur Telefonaufzeichnung einholen. In der MiFID II bzw. in § 83 WpHG ist das nicht vorgeschrieben. § 83 Abs. 5 WpHG enthält in Umsetzung von Art. 16 Abs. 7 MiFID II lediglich eine Informationspflicht. Danach sind Kunden und Mitarbeiter vorab über die Aufzeichnung von Telefongesprächen oder der elektronischen Kommunikation zu informieren (siehe Art. 76 Abs. 8 DelVO 2017/565). Dabei genügt eine einmalige Aufklärung „in geeigneter Weise“ (siehe § 83 Abs. 5 Satz 1 WpHG, Art. 16 Abs. 7 Unterabs. 5 MiFID II).63 Art. 76 DelVO 2017/565 enthält weitere Einzelheiten zum Inhalt der Information.

Auch die DSGVO schreibt nicht zwingend eine Einwilligung der betroffenen Person zur Datenverarbeitung vor. Der Vorteil der Einholung einer Einwilligung liegt jedoch darin, dass dann der Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO gegeben und damit die Datenverarbeitung rechtmäßig ist. Sofern also das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO fraglich ist, bleibt im Falle einer Einwilligung der betroffenen Person noch die Möglichkeit einer Bezugnahme auf Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO. Deshalb kann den Wertpapierdienstleistungsunternehmen nur angeraten werden, stets eine Einwilligung i.S.d. Art. 4 Nr. 11 DSGVO einzuholen.

Daraus ergibt sich jedoch die Folgefrage, ob in der Nichtabgabe der vom Wertpapierdienstleistungsunternehmen erbetenen Einwilligung gleichzeitig (konkludent) ein Widersprechen der Aufzeichnung gemäß § 83 Abs. 5 Satz 2, 2. Alt. WpHG zu sehen ist. Die Konsequenz wäre, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen dann nach § 83 Abs. 5 Satz 2 WpHG dem Kunden gegenüber keine telefonische oder auf elektronischem Weg erfolgte Wertpapierdienstleistung erbringen darf. Problematisch erscheint das deshalb, weil das Wertpapierdienstleistungsunternehmen, wenn es keine Einwilligung einholt, sondern den Kunden lediglich gemäß § 83 Abs. 5 Satz 1 WpHG über die Aufzeichnung informiert, von Gesetzes wegen so lange berechtigt ist, die Kommunikation aufzuzeichnen, wie der Kunde dem nicht widerspricht. Der fehlende Protest wird dabei als Zustimmung gesehen.64

Im Hinblick auf die bloße Information der betroffenen Person ergeben sich dagegen keine Widersprüche zwischen dem Pflichtenkatalog der DSGVO und der MiFID II. Der Verantwortliche i.S.d. DSGVO muss den betroffenen Personen bei der Erhebung der Daten bestimmte Informationen im Zusammenhang mit der personenbezogenen Datenverarbeitung zur Verfügung stellen (Art. 13f. DSGVO).65

Auch nach § 83 Abs. 5 Satz 1 WpHG i.V.m. Art. 76 Abs. 8 DelVO 2017/565 hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Kunden, deren Gespräche aufgezeichnet werden, seine Mitarbeiter sowie die beauftragten Personen über die Aufzeichnung der Telefongespräche zu informieren.66 Das braucht lediglich einmalig vor Erbringung der Wertpapierdienstleistung zu geschehen (vgl. Art. 16 Abs. 7 Unterabs. 5 MiFID II). In der Praxis wird daher regelmäßig gleichermaßen nach der DSGVO und der MiFID II informiert.67