Читать книгу Festschrift für Jürgen Taeger - Группа авторов - Страница 138

Unklar ist, ob nicht dennoch eine Kollision mit Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO bzw. dem Grundsatz der Datenminimierung (Art. 5 Abs. 1 lit. c DSGVO) gegeben ist. Allein die Berufung darauf, dass mit einer umfassenden Aufzeichnung die rechtliche Verpflichtung aus § 83 WpHG erfüllt wird, vermag nämlich datenschutzrechtlich aufgrund der Beschränkung auf das Erforderliche gerade nicht auszureichen. Deshalb wird teilweise im Schrifttum moniert, dass es hier an einer klaren Regelung fehlt.46

Das ist umso misslicher, als die BaFin in einer Marktuntersuchung von 2018 noch das Betätigen einer Kombination von Stopp- und Starttasten bemängelt hat. Die Verwendung dieser bzw. einer Pausentaste soll jedoch laut einer Marktuntersuchung von 2019 behoben sein. Eine solche scheint daher von den Instituten nicht mehr eingesetzt zu werden und damit die Datenerhebung teilweise umfassender als bislang zu sein.47

Gegen eine solche selektive Aufzeichnung lässt sich anführen, dass hier der Zusammenhang von Gesprächen unterbrochen sein kann und die Abgrenzung zwischen relevanten und nicht-relevanten Gesprächsinhalten in vielen Fällen fließend sein wird. Dadurch besteht die Gefahr, dass sich nachträglich als relevant erweisende Punkte nicht dokumentiert werden. Für eine bloße unterbrochene Teilaufzeichnung spricht dagegen das Gebot der Datenminimierung (Art. 5 Abs. 1 lit. c DSGVO). Allerdings besteht nicht nur das Risiko überschießender,48 sondern auch zu geringer Aufzeichnungen,49 sodass die Sichtweise der Aufsichtsbehörde trotz datenschutzrechtlicher Bedenken wertpapierhandelsrechtlich erforderlich erscheint.

Unzutreffend ist es jedoch, wenn im Schrifttum eine Normkollision mit dem Argument abgelehnt wird, die DSGVO habe keinen prinzipiellen Vorrang gegenüber der MiFID II.50 Die Feststellung eines Nichtvorrangs ist zwar korrekt, aber es wird bei dieser Aussage nicht beachtet, dass der Rechtsanwender dann beide Anforderungen zu erfüllen hat, selbst wenn diese widersprüchlich sind. Insofern geht es nicht um eine Vorrangstellung der einen vor der anderen Regelung, sondern darum, dass, da gerade keine solche besteht, durch die kumulative Geltung der beiden Regelungen eine Rechtsanwendungskollision vorliegt.

Die Konsequenz des Gesagten liegt damit auf der Hand: Sofern ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, um eine Verletzung des § 83 WpHG zu vermeiden, mehr aufzeichnet als „erforderlich“ i.S.d. Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO, liegt zwar kein Verstoß gegen § 83 WpHG, aber ein solcher gegen die datenschutzrechtlichen Vorgaben mit der Konsequenz eines Bußgelds vor (vgl. Art. 83 Abs. 5 lit. a DSGVO).51 Zudem kann der Tatbestand des § 201 StGB bzgl. der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes erfüllt sein. Die Aufzeichnung wird dann, wenn die Vorgaben des § 83 Abs. 3 WpHG nicht eingehalten werden, „unbefugt“ i.S.d. § 201 Abs. 1 StGB sein.52

Sofern jedoch zu wenig i.S.d. § 83 Abs. 3 WpHG, aber gleichzeitig datenschutzrechtlich ordnungsgemäß aufgezeichnet wird, liegt ein Verstoß gegen wertpapierhandelsrechtliche Anforderungen vor. Ist die Aufzeichnung nicht richtig, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise erfolgt, droht ebenfalls ein Bußgeld (§ 120 Abs. 2 Nr. 124 WpHG).