Читать книгу BGB-Allgemeiner Teil - Haimo Schack - Страница 32

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1. Als Art des Zusammenschlusses kommen der Verein des BGB, die GmbH, die Genossenschaft, theoretisch auch die Aktiengesellschaft und die BGB-Gesellschaft in Betracht. Die erste Frage geht dahin, ob der Zusammenschluss eine selbstständige Rechtsperson werden, also die Form einer juristischen Person gewählt werden soll. In diesem Fall erhält der Verein eine eigene Rechtspersönlichkeit; er selbst ist Träger der Rechte und Pflichten, die unmittelbar auf den Verein bezogen werden. Im anderen Fall, dh einem Zusammenschluss ohne eigene Rechtspersönlichkeit, sind Träger der Rechte und Pflichten grundsätzlich die zusammengeschlossenen Personen in ihrer Eigenschaft als Mitglieder des Zusammenschlusses („Gemeinschaft zur gesamten Hand“). Die wichtigsten solcher Zusammenschlüsse sind die BGB-Gesellschaft (§§ 705 ff), OHG und KG (§§ 105 ff, 161 ff HGB), die für Freiberufler gedachte Partnerschaftsgesellschaft (zum PartGG vom 25.7.1994 und zur beschränkten Berufshaftung in § 8 IV PartGG vgl Römermann NJW 2013, 2305 ff) und der nichtrechtsfähige Verein, für den § 54 grundsätzlich auf das Recht der BGB-Gesellschaft verweist (s. unten Rn 106).

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Die juristische Person ist eine Zusammenfassung von Personen (oder im Fall der selbstständigen Stiftung, §§ 80 ff, von zweckgebundenem Vermögen) zu einer Organisation, der die Rechtsordnung Rechtsfähigkeit verliehen hat. Personenzusammenschlüsse sind alle Arten der Vereine. Hierhin gehören der rechtsfähige Verein des BGB, und zwar der „nichtwirtschaftliche“ (sog. Idealverein) des § 21 und der „wirtschaftliche“ Verein des § 22. Auch die Aktiengesellschaft, die GmbH und die Genossenschaft sind in diesem Sinne Vereine, nämlich vom Mitgliederwechsel unabhängige Personenvereinigungen mit körperschaftlicher Verfassung und selbstständigem Auftreten im Rechtsverkehr. Körperschaftliche Verfassung bedeutet: Vorstand als Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan, Mitgliederversammlung als Willensbildungsorgan (guter Überblick bei A. Grundmann/Terner, Vereinsrecht, JA 2002, 689 ff).

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Die Rechtsfähigkeit der juristischen Person beruht auf einem Staatsakt, dessen Voraussetzungen für jede der abschließend aufgezählten Arten juristischer Personen (eV, AG, GmbH usw) nach ihren jeweiligen Aufgaben gesetzlich festgelegt sind (Typenzwang, s. unten Rn 87 ff).

Das bedeutet im Fall 5, dass sich die Beteiligten, wenn sie einen rechtsfähigen Zusammenschluss wollen, der vom Gesetz vorgesehenen Form bedienen und den konstitutiven Staatsakt veranlassen müssen.

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Auch wenn die Rechtsfähigkeit der juristischen Person vor allem für deren Auftreten im Rechtsverkehr praktisch wichtig ist, sollte sie doch in ihrer Bedeutung nicht überschätzt werden. Für das Innenleben des Zusammenschlusses ist es wichtiger, ob er eine körperschaftliche oder gesellschaftsrechtliche Struktur im engeren Sinne hat; und das ist von der eigenen Rechtsfähigkeit des Zusammenschlusses unabhängig. So können die Mitglieder im Einzelfall Personengesellschaften körperschaftsähnlich (zB Publikums-KG) und Kapitalgesellschaften, insbesondere eine GmbH, wie eine Personengesellschaft ausgestalten. Auch das Nebeneinander von rechtsfähigen und nichtrechtsfähigen Vereinen, die grundsätzlich gleichbehandelt werden, zeigt, dass die Rechtsfähigkeit im täglichen Leben so ausschlaggebend nicht ist, soweit sie nicht das Gesetz für bestimmte Fälle zwingend vorschreibt.

Zur Haftung s. unten Rn 106 ff – Im Fall 5 ist es etwa für den Ein- und Austritt von Mitgliedern gleichgültig, ob der Verein rechtsfähig ist oder nicht. Insbesondere hat der Ausscheidende in beiden Fällen keinen Abfindungsanspruch. Auch die Organisation (Vorstand, Mitgliederversammlung) ist dieselbe. Im Grundbuch kann als Grundstückseigentümer jedoch nur der eingetragene (= rechtsfähige) Verein (eV) eingetragen werden.

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Die Frage nach dem Wesen der juristischen Person gehört zu den Kernfragen der Rechtstheorie. Sie ist schwierig, da es nicht um die theoretische Erfassung der Rechtsfähigkeit einer bestimmten Form der juristischen Person (also zB des eV, der AG) geht, sondern weil das Wesen der juristischen Person schlechthin erklärt werden soll. Das zwingt angesichts der Vielzahl der Formen, vom eV bis zur Stiftung und zur juristischen Person des öffentlichen Rechts (Körperschaften, Anstalten, Stiftungen), zu einer stark abstrahierenden und deshalb schwierigen Begriffsbestimmung. Unmittelbar praktische Bedeutung hat die Antwort auf diese Frage nicht, da §§ 31, 89 die Haftung der juristischen Person positiv regeln. Auf die zahlreichen Erklärungsversuche muss und kann hier deshalb nicht näher eingegangen werden. (Ausführlich zB Flume I/2, S. 1–31; Überblick bei Hübner² Rn 92.)

Ausgangspunkt ist die Rechtsfähigkeit der natürlichen Person, des Menschen (vgl die Überschrift vor § 1 BGB). So gesehen ist die juristische Person etwas Unnatürliches, Künstliches, vom Gesetzgeber willkürlich Geschaffenes (Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. II, Berlin 1840, S. 236 ff). Dieser sog. Fiktionstheorie gegenüber steht die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit (entwickelt von Otto von Gierke, ausführlich in: Das Deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. I-IV, Berlin 1868–1913). Nach ihr ist der Verband ein geistiger Organismus mit eigenem Verbandswillen und dem Menschen als natürlichem Organismus gleichzustellen. Doch überzeichnen beide Theorien: Die juristische Person ist deutlich mehr als eine bloße Fiktion (multinationale Unternehmen zB sind durchaus real!), aber auch wiederum nicht real iSv ethisch einer natürlichen Person gleichwertig (vgl Art. 19 III GG). Letztlich kann man deshalb nur die rechtstechnische Natur der juristischen Person betonen. Juristische Personen sind, soweit sie nicht, wie beispielsweise die Staaten und die Kirchen (vgl Art. 140 GG iVm Art. 137 IV und V WRV), historisch gewachsen sind, „Zweckschöpfung des Gesetzgebers“. Erst ein positiver Rechtssatz verleiht einer Organisation Rechtssubjektsqualität. Wesentlich sind also die Organisation und der Rechtssatz; vgl Staudinger/Weick, Bearb. 2005, Einl. §§ 21 ff Rn 6 ff.

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2. In engem Zusammenhang mit der Frage nach der Rechtsfähigkeit steht die nach der Haftung der am Zusammenschluss beteiligten Personen für die Verbindlichkeiten, die für den Zusammenschluss begründet werden.

Ist die Personenvereinigung rechtsfähig, dann ist sie selbst Träger der für sie begründeten Verbindlichkeiten. Die am Zusammenschluss beteiligten Personen haften als solche grundsätzlich nicht, es sei denn, sie haben eine selbstständige persönliche Haftung übernommen oder aber eine Gesetzesnorm sieht eine ergänzende Haftung der Mitglieder der juristischen Person vor. Im Vereinsrecht, im Recht der GmbH und der Aktiengesellschaft gibt es eine solche Norm nicht. Wohl aber besteht bei der Genossenschaft eine sog. Nachschusspflicht, die in der Insolvenz der Genossenschaft bewirkt, dass die Genossen Nachschüsse an die Genossenschaft leisten müssen, die dann zur Befriedigung der Gläubiger verwandt werden, vgl §§ 105 ff GenG.

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Das Fehlen einer persönlichen Haftung der Mitglieder einer juristischen Person garantiert ihnen für den Fall der Insolvenz der juristischen Person, dass sie zwar ihre Einlage, nicht aber ihr Privatvermögen verlieren können. Die Gläubiger der juristischen Person können also nur auf deren (begrenztes!) Vermögen zugreifen. Dieser „Haftungsschirm“ ist besonders wirkungsvoll, wenn mit nur geringem Kapital ausgestattete Kapitalgesellschaften (AG, GmbH), womöglich gestützt auf die wirtschaftliche Kraft und das Ansehen ihrer Gesellschafter, ein umfangreiches Handelsunternehmen betreiben.

Das gesetzliche Mindestkapital von 25 000 € bei der GmbH und 50 000 € bei der AG besagt nicht viel. Für die GmbH wurden 1980 die „kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen“ dem haftenden Kapital gleichgestellt, §§ 32a, 32b GmbHG aF, heute § 39 InsO.

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Das hat dazu geführt, auch ohne gesetzliche Anordnung nach einer Durchgriffshaftung zu suchen, mit deren Hilfe die vermögens- und haftungsmäßige Trennung der juristischen Person und ihrer Mitglieder (= Gesellschafter) aufgehoben, der Haftungsschirm durchstoßen werden soll („piercing the corporate veil“). Wenn es zum Durchgriff kommt, haften die Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft, nicht nur für rechtsgeschäftliche. Die relativ größte Bedeutung hat die Durchgriffshaftung für die GmbH, vor allem für die sog. Einmann-GmbH, deren einziger Gesellschafter wiederum eine juristische Person sein kann; der BGH hat sie aber auch unter ganz besonderen Umständen für den eV zugelassen (BGHZ 54, 222; zur restriktiven Praxis vgl BGHZ 175, 12, 18 ff – Kolpingwerk).

Will man die juristische Person nicht in ihrem Kern aushöhlen, dann muss, soviel ist sicher, die Durchgriffshaftung auf seltene Ausnahmefälle beschränkt bleiben. Im Übrigen sind die Konstruktion einer solchen Durchgriffshaftung und – wichtiger – ihre Voraussetzungen heftig umstritten (vgl MüKo-Leuschner⁸ vor § 21 Rn 56 ff). Aus dem Begriff der juristischen Person lässt sich kein Entscheidungsmaßstab entwickeln. Eine einheitliche konstruktive Grundlage für alle Arten der juristischen Person und für alle Fälle dürfte es kaum geben. Es wird vielmehr immer auf alle Umstände des Einzelfalles ankommen; hilfreich kann die Bildung von Fallgruppen sein.

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Der BGH hat sich ebenfalls zu keiner bestimmten Konstruktion bekannt. Er wendet eine Generalklausel an, die Elemente des Missbrauchs und des funktionswidrigen Gebrauchs berücksichtigt, letztlich aber entscheidend auf Treu und Glauben abstellt:

„Eine Ausnahme muss jedoch dann gelten, wenn die Anwendung dieses Grundsatzes [der Trennung von juristischer Person und ihren Mitgliedern] zu Ergebnissen führen würde, die mit Treu und Glauben nicht in Einklang stehen, und wenn die Ausnutzung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen der juristischen Person und den hinter ihr stehenden natürlichen Personen einen Rechtsmissbrauch bedeutet. Es ist Aufgabe des Richters, einem treuwidrigen Verhalten der hinter der juristischen Person stehenden natürlichen Personen entgegenzutreten und die juristische Konstruktion hintanzusetzen, wenn die Wirklichkeiten des Lebens, die wirtschaftlichen Bedürfnisse und die Macht der Tatsachen eine solche Handhabung gebieten“, BGHZ 54, 222, 224. Nie ist ein einzelnes Kriterium (zB Einmann-Gesellschaft als Konzernspitze; Sphärenvermischung; Beherrschung der Gesellschaft; Unterkapitalisierung) alleinentscheidend; stets kommt es unter dem beherrschenden Gesichtspunkt von Treu und Glauben auf alle Umstände an (BGH NJW 1974, 1371, 1372 mwN). – Die frühere Fallgruppe des existenzvernichtenden Eingriffs versteht der BGH heute nicht mehr als Durchgriffsaußenhaftung, sondern gestützt auf § 826 als eine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft (BGHZ 173, 246, 252 – Trihotel).

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Der Haftungsdurchgriff ist nicht der einzige Fall, in welchem die Trennung der Rechtssubjektivität von juristischer Person und ihren Gesellschaftern durchbrochen wird. Dafür kann auch in anderen Situationen ein Bedürfnis bestehen, zB bei der Berechnung des Schadens des verletzten Gesellschafters bei Schädigung der Einmann-Gesellschaft; vgl BGH NJW 1977, 1283.

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Der nicht rechtsfähige Zusammenschluss als solcher kann nicht Träger von Verbindlichkeiten sein, sondern letztlich nur die zusammengeschlossenen Personen. Ausgangspunkt ist hier also die persönliche Haftung der Mitglieder der Vereinigung. Jedoch kann es sein, dass besondere Gründe die Haftung jeder Einzelperson auf ihren Anteil am Vermögen der Vereinigung beschränken. Das führt dann praktisch dazu, dass bezüglich der Haftung zwischen rechtsfähigen und nichtrechtsfähigen Vereinigungen kein Unterschied mehr besteht. Eine solche Haftungsbegrenzung muss jedoch stets besonders begründet werden. Die Rechtsprechung ist zu einer solchen Haftungsbeschränkung vor allem beim nichtrechtsfähigen Idealverein gelangt (s. unten Rn 108).

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Wie bei den Pflichten, so ist es auch bei den Rechten: Der rechtsfähige Zusammenschluss ist selbst Träger der ihm zustehenden Rechte. Seine Mitglieder treten zu diesen Rechten in Beziehung nur über ihre Mitgliedschaft; im Übrigen sind die der juristischen Person zustehenden Rechte für sie fremde Rechte. Damit erweist sich die juristische Person als ein selbstständiges, von ihren Mitgliedern getrenntes Rechtssubjekt.

Wird im Fall 5 die Vereinigung rechtsfähig und wird ihr das Grundstück übereignet, dann ist diese selbst Eigentümerin des Grundstücks. Für ihre Mitglieder ist das Grundstück ein fremdes, ihre Beziehung zu ihm wird nur durch die Tatsache ihrer Mitgliedschaft vermittelt. Das gilt ebenso für alle anderen Rechte und Pflichten, zB aus Anstellungsverträgen, Verträgen über Werbemaßnahmen usw.

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Ein Zwitter ist die „rechtsfähige Personengesellschaft“, § 14 II (eingefügt 2000; seit 1996 bereits in § 1059a II), die von der Rechtsordnung „mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen“. In diesem Sinne rechtsfähig sind die OHG und KG (§§ 124, 161 II HGB), die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV), die Partnerschaftsgesellschaft (§ 7 PartGG) und nach BGHZ 146, 341 auch die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts und die Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 10 VI WEG). Hier ist Träger der Verbindlichkeiten die Personenvereinigung als solche, die im eigenen Namen klagen und verklagt werden kann. Die Mitglieder haften für die Schulden der Personengesellschaft allenfalls akzessorisch (vgl § 128 HGB, § 10 VIII 1 WEG). Juristische Personen sind diese Personengesellschaften dennoch nicht (vgl BGHZ 146, 341, 347; M. Lehmann AcP 2007, 225, 240 ff), auch wenn der BGH sie praktisch wie solche behandelt.

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3. Soll der Zusammenschluss Eigentümer eines Grundstücks werden, bietet sich die Form des rechtsfähigen Zusammenschlusses an. Denn sonst müssten die Mitglieder, und zwar alle, im Grundbuch als Eigentümer zur gesamten Hand eingetragen werden (vgl § 47 I und II GBO). Das aber wäre sehr umständlich und bei einem Zusammenschluss mit größerer Mitgliederzahl und häufigem Mitgliederwechsel praktisch kaum durchführbar. Auch die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ist trotz der ihr vom BGH zuerkannten Rechtsfähigkeit kaum ein geeigneter Träger von Grundstücksrechten. Während OHG und KG ein hohes Maß an Registerpublizität aufweisen (vgl §§ 106, 162 HGB), führt eine GbR (§§ 705 ff BGB) oft nicht einmal einen Namen, unter dem sie im Grundbuch eingetragen werden könnte. Und selbst wenn sie einen Namen führt, kann sie diesen jederzeit ändern, ohne dass dies dem Rechtsverkehr erkennbar werden müssste. Nachdem BGHZ 179, 102 dessen ungeachtet eine GbR für grundbuchfähig erklärt hat, müssen seit § 47 II GBO idF von 2009 stets auch alle oft sehr zahlreichen Gesellschafter eingetragen werden (BGHZ 189, 274, 277). Den Gutglaubensschutz des Grundbuchs stellt insoweit § 899a BGB sicher; vgl Scherer NJW 2009, 3063 ff.

Da im Fall 5 eine größere Mitgliederzahl dem Zusammenschluss beitreten will und auch mit einem Mitgliederwechsel gerechnet werden muss (der eine oder andere sonstige Gewerbetreibende wird beitreten, jetzige Mitglieder werden bei Aufgabe des Gewerbes austreten wollen usw) und der Zusammenschluss auch nach außen als Einheit auftreten, insbesondere ein Grundstück erwerben soll, kommt praktisch nur die Form einer rechtsfähigen Vereinigung in Betracht, und zwar in erster Linie der rechtsfähige BGB-Verein.

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Zu denken ist auch an die Form der GmbH. Die GmbH muss kein Handelsunternehmen oder sonstiges Gewerbe betreiben, sie ist vielmehr insofern zweckneutral, als sie jeden erlaubten Zweck verfolgen kann. Praktisch wird allerdings die GmbH in erster Linie zur Verfolgung gewerblicher Ziele eingesetzt. In unserem Fall empfiehlt sich die GmbH als Rechtsform weniger, weil sie als Kapitalgesellschaft etwas schwerfällig ist. Die GmbH hat ein bestimmtes Stammkapital (das ist eine Ziffer, in deren Höhe im Interesse der Gläubiger Werte des Gesellschaftsvermögens gebunden werden, deshalb darf das Stammkapital nicht ausgezahlt werden, § 30 GmbHG) von grundsätzlich mindestens 25 000 € (§ 5 I GmbHG), das anteilig von den Gesellschaftern gehalten wird. Die Mitgliedschaft kann erworben und verloren werden nur über Erwerb oder Verlust eines solchen Geschäftsanteils, dh eines Anteils am Stammkapital. Ein beliebiger Mitgliederwechsel ist bei der GmbH also nicht möglich. Vielmehr kann ein an der Gründung nicht Beteiligter nur dadurch Mitglied (= Gesellschafter) der GmbH werden, dass er einen Anteil am Stammkapital von einem der bisherigen Gesellschafter erwirbt oder das Stammkapital erhöht wird. Der Gründungsvertrag der GmbH bedarf der notariellen Form, auch jede Übertragung eines Geschäftsanteils muss notariell beurkundet werden; §§ 2, 15 III GmbHG. Aus diesen praktischen Gründen wird im Fall 5 die GmbH-Form ausscheiden.

Um mit der englischen Private Limited Company konkurrieren zu können, verzichtet § 5a GmbHG seit dem 1.11.2008 bei einer „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ auf ein Mindeststammkapital (zu dieser abgespeckten Version einer GmbH vgl Hucke/Holfter JuS 2010, 861 ff).

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Theoretisch könnte für den Zusammenschluss auch die Form der AG gewählt werden. Die AG ist wie die GmbH zweckneutral und ebenfalls eine Kapitalgesellschaft, bei der das Grundkapital mindestens 50 000 € beträgt (§ 7 AktG), bei einer europäischen Aktiengesellschaft (SE, Societas Europaea) mindestens 120 000 €. Den Gesellschaftern entsprechen bei der AG die Aktionäre.

Im Fall 5 scheidet die AG-Form ebenfalls aus praktischen Gründen aus, ganz abgesehen davon, dass das Mindestkapital von 50 000 € nur schwer aufzubringen sein dürfte.

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Die Genossenschaft hat wie der Verein eine flexible Mitgliederzahl, also sind Ein- und Austritt möglich. Die Genossenschaft muss im Gegensatz zur AG und GmbH darauf gerichtet sein, „den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern“, § 1 I GenG idF von 2006.

Wenn ausschließlich an Fremdenverkehr interessierte Gewerbetreibende Mitglieder des Zusammenschlusses werden und der Zusammenschluss geschäftlich tätig werden soll, wäre die Genossenschaftsform zulässig. Sie kann sogar besonders geeignet sein, wenn der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb es ausschließt, dass der Zusammenschluss im Vereinsregister eingetragen wird (s. unten Rn 92). Sonst kommt aber praktisch nur die Form des BGB-Vereins in Betracht.

Teil I Die Rechtssubjekte › § 5 Begriff und Arten der juristischen Person des Privatrechts. Erwerb der Rechtsfähigkeit › II. Erwerb der Rechtsfähigkeit