Читать книгу BGB-Allgemeiner Teil - Haimo Schack - Страница 33

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1. Für den Erwerb der Rechtsfähigkeit bietet das BGB zwei Wege, nämlich den der Eintragung ins Vereinsregister, § 21, und den der Verleihung gemäß § 22. In beiden Fällen entsteht die Rechtsfähigkeit also nicht automatisch, sondern nur als Folge eines Staatsaktes. Der Staat erkennt nicht nur feststellend an, dass der Verein rechtsfähig ist, sondern schafft die Rechtsfähigkeit durch den konstitutiven Staatsakt. Der Unterschied wird deutlich, wenn man die Begründung der Rechtsfähigkeit der juristischen Person mit dem Beginn der Rechtsfähigkeit bei der natürlichen Person vergleicht: Der Mensch ist automatisch mit seiner Geburt rechtsfähig; wird er hinterher ins Personenstandsregister eingetragen, so ist das nur eine feststellende Beurkundung; die Rechtsfähigkeit wird nicht etwa dadurch in Frage gestellt, dass die Eintragung unterbleibt oder gelöscht wird. Die Rechtsfähigkeit der juristischen Person dagegen entsteht erst mit dem Staatsakt. Ohne den konstitutiven, dh rechtsbegründenden Staatsakt kann der Zusammenschluss als nichtrechtsfähiger vorhanden sein, die eigene Rechtspersönlichkeit erwirbt er aber erst durch den Staatsakt.

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2. Allgemeines Prinzip des deutschen Rechts ist also, dass die privatrechtlichen Vereinigungen Rechtsfähigkeit durch Eintragung in ein Register erwerben. Beim Verein ist es das Vereinsregister, bei der Aktiengesellschaft und der GmbH das Handelsregister, bei der Genossenschaft das Genossenschaftsregister, das im Grunde genommen ein auf die Genossenschaften beschränktes Handelsregister ist.

Neben den rechtsbegründenden Eintragungen gibt es solche, die einen ohne Registereintragung eingetretenen Erfolg dokumentieren. Die Eintragung ist dann nur Offenlegungsmittel, nicht Teil des Rechtsänderungsvorgangs; man nennt sie dann deklaratorisch (rechtserklärend). Nur deklaratorisch ist zB die Eintragung einer Änderung des Vereinsvorstandes nach § 67. Die Organstellung einschließlich der Vertretungsmacht des neuen Vorstandes entsteht bereits mit der Wahl und nicht erst mit der Eintragung.

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Das Nebeneinander von konstitutiven und deklaratorischen Registereintragungen gibt es auch im Grundbuch und bei sonstigen Eintragungen im Handelsregister. Die Eintragung der rechtsgeschäftlichen Änderung im Liegenschaftsrecht ist nach § 873 konstitutiv; sie führt zusammen mit der Einigung den Rechtserfolg erst herbei. Lässt sich dagegen der Erbe, der gemäß § 1922 mit dem Erbfall automatisch Eigentümer geworden ist, im Grundbuch eintragen, so ist die Eintragung deklaratorisch, sie stellt nur die wahre, außerhalb des Grundbuches eingetretene Rechtslage fest. Die Handelsregistereintragung eines Kaufmanns, der ein Handelsgewerbe nach § 1 HGB betreibt, ist deklaratorisch. Dagegen wird im Falle des § 2 HGB die Kaufmannseigenschaft erst durch die Eintragung begründet, ist hier also konstitutiv. Die Prokura wiederum entsteht mit der Erklärung des Geschäftsinhabers, die Eintragung ist also nur deklaratorisch, vgl §§ 48, 53 HGB.

Das Gesetz wählt die konstitutive Eintragung, wenn es ohne die staatliche Mitwirkung den Rechtserfolg nicht eintreten lassen will, die deklaratorische, wenn es ihm lediglich darauf ankommt, die eingetretene Rechtsfolge für alle interessierten Dritten ersichtlich zu machen. Oft ist die deklaratorische Eintragung nicht in das Belieben der Beteiligten gestellt, sondern das Gesetz zwingt sie, den eingetretenen Rechtserfolg ins Register eintragen zu lassen; vgl zB § 29 HGB.

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3. Die Abhängigkeit der Entstehung der Rechtsfähigkeit von dem konstitutiven Staatsakt führt dazu, dass die zusammenschlusswilligen Bürger vom Staat abhängig werden. Diese Einschränkung der Vereinigungsfreiheit scheint auf den ersten Blick gegen Art. 9 I GG zu verstoßen. Doch garantiert dieses Grundrecht kein System der freien Körperschaftsbildung. Denn der Staat darf auf eine Mitwirkung bei der Entstehung juristischer Personen nicht völlig verzichten, da eine juristische Person, die wie eine natürliche mit eigenen Rechten und Pflichten im Rechtsleben steht, zu vielen Dritten in Beziehung treten kann. Vornehmlich deren Interessen sollen durch die Mitwirkung des Staates gesichert werden. Den Konflikt zwischen Rechtssicherheit und ungehinderter Vereinigungsfreiheit hat das geltende Recht dadurch gelöst, dass es den Erwerb der Rechtsfähigkeit zwar von einem konstitutiven Staatsakt abhängig macht, diesen Staatsakt aber nicht in das Ermessen der Behörde stellt, dem Bürger vielmehr einen Anspruch auf die konstitutive Eintragung gibt. Der Anspruch entsteht, wenn die abstrakt im Gesetz festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind. Dann muss der Staat die Rechtsfähigkeit durch die Eintragung im Register herbeiführen. Dieses so genannte Normativsystem liegt der Entstehung der meisten juristischen Personen des Privatrechts zugrunde, nämlich der des nichtwirtschaftlichen Vereins in § 21, der AG, der GmbH und der Genossenschaft. Das Normativsystem ist eine Synthese des Freiheits- und Ordnungsprinzips. Zum Ganzen vgl H. Westermann, Der konstitutive und deklaratorische Hoheitsakt als Tatbestand des Zivilrechts, FS Michaelis 1972, S. 337–353.

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Daneben kennt das BGB in § 22 noch das Konzessionssystem für wirtschaftliche Vereine (für Stiftungen 2002 gelockert in § 80). Hier steht die Verleihung der Rechtsfähigkeit im – allerdings pflichtgemäßen – Ermessen der genehmigenden Behörde. Vereine des § 22 sind selten, ein Beispiel ist die Verwertungsgesellschaft GEMA. Wenn die Mitglieder der Vereinigung wirtschaftliche Zwecke verfolgen wollen, wird sie die Behörde vorrangig auf eine der Rechtsformen des Handelsrechts (AG, GmbH, Genossenschaft) verweisen.

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4. Nach dem Normativsystem ist zu entscheiden, ob im Fall 5 der Verein eingetragen werden kann. Die erste Voraussetzung ist, dass er „nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist“. Nun könnte man annehmen, dass hieran die Eintragung des Vereins scheitern muss, da der Verein den Gewerbebetrieb seiner Mitglieder unterstützen soll; letztlich kommt ja der gesteigerte Fremdenverkehr den Gaststätten zugute. Die Rechtsprechung lässt aber zu Recht nicht entscheiden, ob letzten Endes ein geschäftlicher Vorteil erstrebt wird, sondern sie nimmt einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb nur an, wenn der Verein selbst mit Gewinnerzielungsabsicht am Rechtsverkehr teilnimmt, wobei es dann gleichgültig ist, ob der Gewinn für den Verein selbst oder für die Mitglieder erzielt werden soll.

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Ein interessanter Fall ist BGHZ 45, 395: Taxiunternehmen schlossen sich zu einem Verein (Funkzentrale) zusammen, der den Kunden die Wagen vermitteln sollte. Auch wenn die Benutzer für die Vermittlung an den Verein kein Entgelt zahlten, der Verein insofern also nicht am allgemeinen Rechtsverkehr teilnehmen sollte, trat er als Hilfsmittel der Mitgliederunternehmen dauernd und planmäßig in Rechtsbeziehungen zu Dritten; er war danach kein Idealverein iSv § 21. (Ebenso für einen Eigentümer-Verein, der eine Hausmeisterwohnung verwalten sollte, OLG Frankfurt/M NJW-RR 2006, 1698.) Im Unterschied dazu verfolgt der Fremdenverkehrsverein im Fall 5 primär ideelle Zwecke, er will selbst keine unternehmerische Tätigkeit entfalten.

Maßgebend für die Abgrenzung ist letztlich, dass man Vereine, die in größerem Ausmaß am allgemeinen Rechtsverkehr teilnehmen, den Normen des Handelsgesellschaftsrechts unterwerfen will, die durch die Bindung des Kapitals, die Pflichten und Haftung der Organe usw stärker als das Vereinsrecht die Interessen Dritter und auch der Mitglieder berücksichtigen.

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Die Abgrenzung ist problematisch geworden, denkt man an die Millionenumsätze der Profifußballvereine. Sie stehen in solchem Maße im Wirtschaftsleben (Gehälter für Spieler, Trainer; Transfergeschäfte; Einnahmen durch Kartenverkauf, Werbung), dass sie eigentlich dem Handelsgesellschaftsrecht (Buchführungspflicht, Haftung) unterworfen werden müssten. Die Praxis indes duldet die Form des eV, wohl weil die Form der Handelsgesellschaft insbesondere angesichts des wechselnden Mitgliederbestandes der Fußballvereine nicht recht passt, und nimmt dabei Lücken beim Gläubigerschutz in Kauf. Inzwischen allerdings haben sich nach Borussia Dortmund (als GmbH & Co KGaA, vgl §§ 278 ff AktG) etliche Fußballvereine der 1. Bundesliga als GmbH oder Aktiengesellschaft konstituiert.

Bei Fußballvereinen wird das Nebenzweckprivileg, demzufolge eine untergeordnete wirtschaftliche Betätigung dem Idealverein nicht schadet, arg strapaziert; der Schwanz wackelt mit dem Hund. Wo es nicht um Sport geht, ist die Praxis rigoroser (zB OLG Düsseldorf NJW 1983, 2574 – Scientology Center, s. unten Rn 135). Kritik am Nebenzweckprivileg üben auch Medicus/Petersen¹¹ Rn 1112; K. Schmidt, Der bürgerlich-rechtliche Verein mit wirtschaftlicher Tätigkeit, AcP 182 (1982) 1, 26 ff; Soergel/Hadding, BGB I¹³ 2000, § 21 Rn 33 ff. Unschädlich ist eine Ausgliederung der Wirtschaftstätigkeit auf ein rechtlich selbstständiges Tochterunternehmen (BGHZ 85, 84: ADAC-Rechtsschutzversicherungs-AG), weil dessen Gläubiger dann durch dessen Rechtsform ausreichend geschützt sind.

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5. Danach ist im Fall 5 der Verein kein wirtschaftlicher. Er kann eingetragen werden, wenn er die übrigen Voraussetzungen der §§ 55 ff erfüllt. Hierzu gehört insbesondere eine von mindestens sieben Mitgliedern unterzeichnete Satzung, deren Vereinszweck nicht gegen die guten Sitten verstoßen darf (vgl LG Bonn NJW-RR 1995, 1515 – „Schwarze Männer“ zur Eintreibung von Schulden). Die Organisation des Vereins ist insofern vom Gesetz zwingend vorgeschrieben, als er über einen Vorstand und eine Mitgliederversammlung verfügen muss, §§ 26, 32. Der Vorstand ist Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan, die Mitgliederversammlung das oberste Willensbildungsorgan des Vereins. Von diesen wenigen zwingenden Voraussetzungen abgesehen ist die Organisation dem einzelnen Verein freigestellt (vgl § 40).

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Zwischen dem Verein und dem Mitglied besteht das Mitgliedschaftsverhältnis, das grundsätzlich für jedes Mitglied gleich ist; es ist aber nicht ausgeschlossen, dass mit Einverständnis der Mitglieder einzelne Mitglieder unterschiedlich behandelt werden. Das führt dazu, dass diese Mitglieder dann Sonderpflichten oder – in der Praxis häufiger – Sonderrechte haben. Das Gleichbehandlungsgebot gilt auch für die praktisch wichtigste Pflicht des Mitglieds, die Beitragspflicht. Ob und welche Beiträge zu leisten sind, bestimmt die Satzung, vgl § 58 Nr 2. Mit Zustimmung des Betroffenen können auch ungleiche Beiträge festgesetzt werden.

Im Fall 5 kann die Pflicht des H, dem Verein das Grundstück zu übereignen (Frage 2), eine ausschließlich den H treffende Beitragspflicht sein. Es ist aber auch möglich, dass H sich durch ein selbstständiges Rechtsgeschäft zur Übereignung des Grundstücks verpflichtet. Die Aufnahme der Verpflichtung des H in die Satzung und die Bezeichnung als Beitrag deuten darauf hin, dass eine Beitragspflicht begründet worden ist.

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6. Die Vereinbarung, einen Verein zu gründen (ein mehrseitiger Vertrag), ist formlos gültig (vgl aber § 59). Ein Formzwang kann sich aber insofern ergeben, als H verpflichtet werden soll, das Grundstück zu übereignen. § 311b I fordert für jedes Verpflichtungsgeschäft über ein Grundstück, gleich ob Kaufvertrag oder Gründungsvertrag eines Vereins, zwingend die notarielle Beurkundung. Wenn die Satzung und die Zustimmungserklärung des H nur in einer privatrechtlichen Urkunde festgelegt sind, ist die Form des § 311b I nicht erfüllt. Der Formmangel führt zur Nichtigkeit des Vertrages, § 125 Satz 1 (s. unten Rn 325 ff). Die Gründungsurkunde reicht also nicht aus, um H zur Übereignung des Grundstücks zu zwingen.

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7. Dieser Teil der Gründungsvereinbarung ist also nichtig. Möglicherweise ist wegen dieser Teilnichtigkeit der gesamte Gründungsakt nichtig. Nach § 139 ist im Zweifel mit dem Teil auch das gesamte Rechtsgeschäft nichtig (s. unten Rn 301 ff). Danach wäre hier die gesamte Gründungsvereinbarung nichtig. Indes kann der Verein praktisch seine Zwecke auch erreichen, wenn er das Grundstück nicht erhält. § 139 stellt auf den Willen der Parteien ab. Es muss also ermittelt werden, wie die Parteien sich verhalten hätten, wenn sie die Teilnichtigkeit gekannt hätten. Meist kann ein tatsächlicher Wille der Parteien nicht festgestellt werden. Dann kommt es auf den vermutlichen Willen an, darauf, was die Parteien vernünftigerweise gewollt hätten. Die insoweit objektivierte Würdigung hat insbesondere die im Vertrag gewählte Interessengestaltung zu berücksichtigen (vgl Flume II³ § 32, 5). Die Rechtsprechung neigt dazu, den Maßstab des § 139 noch stärker zu objektivieren, falls die Eigenart des Geschäfts dessen Aufrechterhaltung, wie zB bei Vereinssatzungen im Interesse der übrigen Vereinsmitglieder, besonders nahelegt; vgl BGHZ 47, 172, 179. Es kommt danach entscheidend darauf an, ob der Vereinszweck auch mit dem verbleibenden Teil der Satzung erreicht werden kann.

Hiervon kann man in Fall 5 im Zweifel ausgehen. Wenn allerdings die Werbetätigkeit des Vereins sinnvollerweise nur auf dem Grundstück des H ausgeübt werden kann, könnte das auch vom objektiven Standpunkt aus zur Gesamtnichtigkeit führen.

Ist Teilnichtigkeit gegeben, bleiben davon die übrigen Teile der Satzung und die Vereinsgründung unberührt. Steht die nichtige Verpflichtung des H, das Grundstück einzubringen, mit anderen Teilen der Vereinssatzung im Ausgleichsverhältnis (sind etwa besondere Rechte oder Beitragsfreiheit eingeräumt), dann entfallen auch diese Teile.

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8. Unterstellt, die Teilnichtigkeit hätte (entgegen Rn 98) zur Gesamtnichtigkeit geführt, dann fehlt es für die Vereinsgründung an der Satzung; auch die Eintragung kann die Satzung und den Gründungsvertrag nicht ersetzen. Erst der privatrechtliche Teil und der Hoheitsakt zusammen führen den Rechtserfolg, die Rechtsfähigkeit des Vereins, herbei; der konstitutive Staatsakt allein kann das nicht bewirken.

Die Eintragung des Vereins nach § 21 ist also, wie zB auch eine Grundbucheintragung nach § 873, nur ein Teil des rechtsändernden Tatbestandes, da Rechtsfolgen nur im Zusammenwirken mit dem privatrechtlichen Teil eintreten. Den Parteien wird damit, auch wenn der Staat im Ordnungsinteresse durch eine konstitutive Registereintragung an der Rechtsänderung mitwirkt, nichts gegen ihren Willen aufgedrängt, die Privatautonomie bleibt gewahrt.

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Im Fall 5 stellt sich dann aber die Frage 3, ob entgegen der erfolgten Eintragung im Vereinsregister wirklich zu keiner Zeit ein rechtsfähiges Gebilde „Verein“ bestanden hat. Auch bei einer fehlerhaften Vereinsgründung besteht ein Bedürfnis des Rechtsverkehrs an Rechtssicherheit, das es rechtfertigen kann, den Verein solange als rechtsfähig zu behandeln, wie er noch im Vereinsregister eingetragen ist. Der Verein müsste dann liquidiert, die Eintragung gelöscht werden, und erst danach wäre das Rechtssubjekt endgültig verschwunden. So verfährt die heute hM (vgl RGZ 81, 206; Staudinger/Weick, Bearb. 2005, § 21 Rn 26 ff). Insoweit wirkt die Eintragung konstitutiv, auch wenn wesentliche Eintragungsvoraussetzungen fehlen. Der Verein behält solange seine Rechtsfähigkeit, bis er gemäß § 395 I FamFG im Register gelöscht wird. Die Löschung, die wie die Entziehung der Rechtsfähigkeit nur für die Zukunft wirkt, führt dann zur Liquidation des Vereins nach §§ 45 ff.

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Das ist eine Besonderheit derjenigen konstitutiven Registereintragungen, die eine juristische Person entstehen lassen. Für die sonstigen konstitutiven Eintragungen, vor allem für die nach § 873 im Grundbuch, bleibt es bei der Abhängigkeit des Rechtserfolges von der Wirksamkeit der beiden Tatbestandsteile Einigung und Eintragung; hier werden gutgläubige Dritte aber durch besondere Rechtsscheinsvorschriften geschützt, vgl § 892. An einer § 892 entsprechenden Vorschrift fehlt es für das Vereinsregister (vgl indes zur Vertretungsmacht §§ 68, 70 und unten Rn 513). Hierin liegt der Grund, weshalb ein Verein nach vollzogener Eintragung trotz Fehlens wesentlicher Eintragungsvoraussetzungen vorläufig rechtsfähig ist; der Sache nach wird das Vereinsregister um den fehlenden Gutglaubensschutz ergänzt. Die Institution des eingetragenen Vereins und des Vereinsregisters sollen für den Rechtsverkehr klarstellen, dass ein Verein als juristische Person existiert. Der Verein wird erst eingetragen, nachdem die Eintragungsvoraussetzungen amtlich geprüft worden sind. Daher müssen sich außenstehende Dritte auf die einmal erfolgte Eintragung auch verlassen können. Außerdem ist es von Vorteil, dass die Frage der Existenz des Vereins als juristische Person ausschließlich durch den Registerrichter im Löschungsverfahren, also mit Wirkung gegenüber jedermann, entschieden werden kann.