Читать книгу Tratado de contratación de Derecho Bancario - Javier Arana Navarro - Страница 24

Para que una norma jurídica de la Unión Europea tenga efecto directo ha de ser clara, precisa e incondicional. Cuando una norma reúne todas estas características, uno puede plantearse si esa norma en cuestión tiene o no efecto directo. Las normas de Derecho Unitario que tienen efecto directo son las normas contenidas en los Tratados y en los Protocolos, que constituyen el derecho originario. Y también los Reglamentos, que son las normas pensadas para tener efecto directo en todos y cada uno de los Estados miembros. Si existieron al principio algunas dudas sobre si las normas de los tratados tenían efectos directos, y por ello eran capaces de crear derechos en los ciudadanos particulares que los Poderes públicos estaban obligados a respetar y salvaguardar, quedaron disipadas por la Sentencia de 26 de febrero de 1962, en el asunto VAN GEND en LOOS I, que luego fue ratificada por otras, como FLAMINIO COSTA y MANGHERA. Lo mismo se predica respecto del efecto directo de los reglamentos, determinado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus SentenciasSACE y GRAD, y en los asuntos SIMMENTHAL I y II. La cuestión devino pacífica, y fue aceptada por todos, ya que era el corolario lógico de la estructura normativa comunitaria, que luego se transformaría en la Unión Europea, si bien muchos autores consideran que esa característica es meramente nominal.

Respecto del efecto directo de las directivas, sin embargo, la cuestión de determinar si sus cláusulas claras, precisas e incondicionales, tienen efecto directo en las relaciones entre sujetos de derecho individuales o no lo tienen, ha tenido muchísimo más recorrido. En principio, hemos de recordar que las Directivas son normas pensadas para que no tengan efecto directo. Son normas en las que las Instituciones de la Unión Europea establecen los objetivos que deben ser conseguidos por la norma jurídica, y dejan los medios, normativos y fácticos, a la discreción de cada Estado miembro. Además, los estados Miembros son los destinatarios de las Directivas y son a ellos a quienes se les notifica, por vía diplomática. También establecen un plazo máximo para que la Directiva sea traspuesta al ordenamiento jurídico nacional. Desde este momento ya estamos en condiciones de comprender que los incumplimientos en los que pueden incurrir los Estados miembros pueden venir por una parte de la trasposición incorrecta de la Directiva al Derecho interno, y de la falta de trasposición de la misma una vez cumplido el plazo máxima para hacerlo.

Como ha sucedido con la instauración de los principios de primacía y de efecto directo de las normas de los Tratados y Protocolos, la teoría del efecto directo de las Directivas es una construcción de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, que luego ha sido continuada, aunque no mejorada, por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y si bien en un principio la Doctrina comentarística del Derecho Comunitario se mostró contraria a la alegación y a la admisión del efecto directo de las normas claras, precisas e incondicionales contenidas directivas comunitarias cuyo plazo de trasposición al ordenamiento jurídico interno de un Estado miembro concreto ya ha finalizado, sin embargo, cuando El Tribunal de Luxemburgo hubo de enfrentarse a dilema de la infracción por parte de un Estado miembro del texto de una Directiva de manera flagrante, la respuesta que dio fue inesperada.

El caso en cuestión fue IVONNE VAN DUYN v. HOME OFFICE, Asunto 41/74. La demandante era una ciudadana holandesa que era también miembro de la Iglesia de la Cienciología. El Reino Unido ordenó, a través de su Ministerio del Interior, su expulsión del territorio británico a pesar de que ella había obtenido un puesto de trabajo, no por casualidad en la Iglesia de la Cienciología. Continuó el procedimiento desde Holanda, y una de sus alegaciones fue la vigencia de la Directiva y el hecho de que no se establecía plazo para su trasposición al Derecho del Reino Unido, muy diferente, por otra parte, al continental. Y el Home Office se defendió alegando que el legislador inglés, el Parlamento de Westminster, tenía la obligación de incorporar laDirectiva 64/221/CEE, y podía escoger los medios para hacerlo. Pero en tanto no lo hiciera, los ciudadanos de los países miembros no podía prevalerse de los derechos de entrada y estancia, y de desplazamiento y residencia en este Estado miembro, que la Directiva desarrollaba, y que hacía eficaz el derecho subjetivo reconocido en el artículo 48 del Tratado de Roma.

EL Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en su Sentencia de 4 de Diciembre de 1974, determinó que el artículo 48 del Tratado de Roma tenía efecto directo desde el final del período transitorio, que laDirectiva que desarrollaba este derecho, la 64/221/CEE estaba en vigor en el Reino Unido como Derecho derivado y desde el día de la adhesión, que también era susceptible de crear derechos y obligaciones a favor de las personas físicas, y que por ello podía ser invocada por ellas, y que sin embargo la Directiva estaba en vigor en toda su extensión, incluyendo su artículo 3.1º, y que la cláusula de salvaguarda que contenía dicha norma podía ser utilizada por el Reino Unido para llevar a cabo la expulsión practicada.

Así se creó el primer precedente de alegación y aceptación del efecto directo de una norma contenida en una Directiva no traspuesta. Y creó una gran polémica. Sobre todo la causó en el Reino Unido, que no quedó satisfecho con la conclusión a la que llegó el Tribunal comunitario, y en una de sus Sentencias en la Court of Appeal Lord Denning dio forma a la doctrina McCarthy, según la cual el Derecho comunitario era aplicable al Reino Unido porque así lo había decidido el Parlamento de Westminster al aprobar los Tratados de Adhesión, y en tanto el Parlamento de Westminster no cambiara de parecer, los Jueces y Tribunales de la Reina deberían seguir aplicándolo. Pero en el momento en el que el Parlamento aprobara un Act en la que se decantara por la posición contraria, los Jueces de Su Majestad también deberían cambiar su jurisprudencia por otra que siguiera su decisión.

La siguiente ocasión en la que el Tribunal Comunitario tuvo que enfrentarse a este problema fue en el asunto Ursula BECKER. En él se ventilaba la cuestión de que una oficina de recaudación del Impuesto sobre el Valor Añadido de un Land de la República Federal de Alemania. Este Estado, y por razones presupuestarias, no había traspuesto la segunda Directiva del IVA, y había girado una liquidación a cargo de la contribuyente de este nombre. Ella se defendió diciendo que la Directiva ya estaba en vigor, y que por tanto la contribuyente había cumplido bien y fielmente con sus obligaciones de recaudación e ingreso en el tesoro público de la suma adeudada. El Tribunal fiscal regional tuvo dudas sobre cómo debía resolver, y envión la cuestión prejudicial alTribunal de Luxemburgo.

Este, en Sentencia de 4 de diciembre de 1982, decidió que la norma de la segunda Directiva del IVA era una norma clara, precisa e incondicional, que la Directiva no había sido traspuesta al ordenamiento jurídico de la Alemania Federal, que había concluido el período máximo determinado para su incorporación, y que por tanto, el Estado alemán estaba obligado por su texto, ya que Los Estados miembros son los destinatarios de las Directivas. Con ello, dio la razón la ciudadana, y otorgó carta de naturaleza al efecto directo de las Directivas comunitarias, y más concretamente, al efecto vertical.

En este momento se ha de hacer un inciso, ya que es necesario aclarar que, cuando hablamos de efecto directo horizontal de las Directivas de la Unión Europea, nos estamos refiriendo al efecto directo horizontal descendente, es decir, al efecto directo que concede a los particulares derechos subjetivos respecto del Estado miembro incumplidor. También existe es efecto directo ascendente, que es el que trata de los derechos que pudieran ostentar los Estados miembros que se encuentran en situación de incumplimiento técnico porque no han traspuesto correctamente la Directiva, ya sea en plazo, ya sea en resultado o en ambos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como era previsible, y tanto en el plano penal como en el disciplinario, ha excluido la aplicabilidad directa de una Directiva por parte del Estado miembro incumplidor cuando éste no ha traspuesto su contenido al Derecho interno, y más concretamente a su Código penal o a una Ley penal especial, ya que este tipo de normas protegen a los particulares de la sanción a las conductas que son consideradas más graves y que llevan implícito un desvalor público superior a las meras infracciones del Derecho privado.

Las Sentencias en las que se ha establecido esta Jurisprudencia son las de 18 de junio de 1987, dictada en elasunto PRETORE DE SALÒ, y la dictada en fecha 8 de octubre de 1987, asunto KOLPINGHUIS NIJMEGEN BV. Tanto en una como en otra, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declara que los Estados miembros están obligados a cumplir con todas las obligaciones derivadas del Derecho comunitario, y particularmente en esos asuntos se trataba de incumplimientos de obligaciones derivadas de Directivas, pero vedan a los Estados miembros la posibilidad de aplicar a los particulares disposiciones clara, precisas e incondicionales respecto de las que se ha producido incumplimiento, tanto en plazo como en resultado, imputable al Estado miembro, ya que «… una Directiva no puede, por sí solo y con independencia de una Ley promulgada para su aplicación, determinar la responsabilidad penal de quienes la contravengan». La crítica que merece esta línea jurisprudencial no puede sino recibir una crítica absolutamente positiva, ya que de lo contrario estaríamos premiando al Estado miembro incumplidor, y fomentando con ello el que se produzca un mayor número de incumplimientos técnicos.

Pero persistían las dudas sobre las Directivas no incorporadas al Derecho interno, o incorporadas incorrectamente, tenían efecto directo y eran invocables en las relaciones jurídicas entabladas entre particulares, ya que en eso consiste el efecto directo horizontal, porque los sujetos jurídicos se encuentran a la misma altura. Y lo resolvió de la manera más clara posible, a través de dos Sentencias de fecha 26 de febrero de 1986, en los asuntos MARSHALL v. NATIONAL HEALTH SERVICE, asunto 152/84, y ROBERTS v. TATE & LYLE. Se trataba de dos casos británicos, bastante similares, y que tuvieron una respuesta radicalmente diferente. La primera de ellas, la Señora Marshall, prestaba servicios para una institución sanitaria inglesa de carácter público, mientras que la SeñoraRoberts lo hacía para la empresa azucarera privada Tate & Lyle. Las dos instituciones cumplían con la regla de retribuir a las mujeres en la misma cantidad y por los mismos conceptos retributivos que a los varones. Pero había discriminaciones en las aportaciones que realizaban a los fondos de pensiones. Eran considerablemente más altas las de éstos que las de aquéllas. Y la Directiva de equiparación de las condiciones laborales ya había cumplido el plazo máximo de incorporación, y el Derecho británico había incumplido sus obligaciones derivadas de la misma.

La solución del Tribunal comunitario fue tan clara y drástica como acostumbra a ser. Declaró que la norma de igualación de las condiciones laborales y profesionales era clara, precisa e incondicional, que la Directiva estaba en vigor, aun sin haber sido incorporada, y que por ello podía ser alegada con éxito ante una Autoridad pública británica de cualquier especie, porque el Reino Unido fue uno de los destinatarios de esa Directiva. Y que, sin embargo, no podía ser alegada con éxito por la Señora Roberts ante la Compañía Tate & Lyle porque era una empresa privada, y como tal no era la destinataria de la Directiva no incorporada. De esta manera, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea afirmó el efecto directo vertical de las Directivas, y negó el horizontal. Dictó dos Sentencias perfectamente ajustadas al texto del antiguo artículo 189 del Tratado de Roma, y cometió una injusticia material en una de ellas. Lo que es opinable es en cuál de las dos la cometió

Una solución tan insatisfactoria hizo correr ríos de tinta en todo el territorio de la Unión, y durante el resto de la década de los años ochenta se dictaron varias Sentencias importantes en materia de la admisión del efecto directo horizontal de las Directivas, destacando las Sentencias FRANCOVICH y BONIFACI, asuntos 6 y 9/90, de 19 de noviembre de 1991, FACCINI DORI, asunto C-91/92, de 14 de julio de 1994, y MARLESING, asunto C-106/89, de 13 de noviembre de 1990. De la lectura del texto conjunto de las tres se deduce que el Tribunal afirma la existencia de derechos subjetivos en los particulares que se acogen a una norma cuyo texto es claro, preciso e incondicional, y que no ha sido traspuesta al ordenamiento jurídico del Estado en cuestión, o que lo ha sido de forma defectuosa, y por ello causa un perjuicio al particular. Estima que a veces este efecto pernicioso, que considera injusto, puede ser evitado mediante la interpretación adecuatoria de la norma al texto de la Directiva, pero que si ello no es posible, el Estado incumplidor ha de ser obligado a indemnizar los daños y perjuicios que cause.

Esta solución es defendible en la teoría, pero es muy difícil de llevar a cabo en la práctica. En realidad, el Juez o Tribunal nacional ha de determinar si el demandado cuya conducta se ve afectada por la no aplicación de la Directiva tiene un mínimo de naturaleza pública, y desde ese momento será aplicable la norma de la Directiva porque el efecto directo será vertical. Los asuntos FRANCOVICH, FACCINI DORI, WAGNER MIRET y BURDALO trataban de la Directiva de protección de los derechos de los consumidores en los casos de insolvencia del empresario, que en España está cubierta por el Fondo de Garantía Salarial, que tiene carácter público. Pero en el caso MARLEASING se había de juzgar una relación jurídica entablada entre dos Sociedades de Responsabilidad Limitada. Se trataba de un efecto directo cien por cien horizontal. Y sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea dio una solución que permitió a Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia de Oviedo dictar una Sentencia acorde con el Espíritu de la Directiva de Sociedades invocada.

Sin embargo, esta respuesta, que no fue seguida en el asunto EL CORTE INGLÉS, no era satisfactoria, y los nuevos jueces que tomaban posesión en el Tribunal no aplicaban esta doctrina con la misma intensidad que lo habían hecho en el caso del efecto directo vertical de las Directivas. Y la vía que encontraron para solucionar de manera correcta, al menos en teoría, este problema, tuvo lugar a través de la imputación de responsabilidad patrimonial a los Estados miembros. Tuvo lugar a través de la doctrina establecida con los asuntos FACTORTAME I y II y BRASSERIES DU PÊCHEUR.

La primera Sentencia FACTORTAME, asunto C-213/89, de 19 de junio de 1990, también conocida como el asunto de los pesqueros españoles, promovidos por éstos contra la Legislación británica en materia de abanderamiento de los barcos pesqueros en el Reino Unido, no tiene que ver con el efecto directo de las Directivas. Tiene que ver con la infracción flagrante de uno de los artículos del Tratado de Roma, el número 52 entonces vigente, y el de una clara discriminación llevada a cabo mediante una norma de rango legal.

La segunda Sentencia FACTORTAME y la Sentencia BRASSERIES DU PÊCHEUR son la misma porque los asuntos fueron acumulados. Es de fecha5 de marzo de 1996, y se centra en la declaración de la responsabilidad patrimonial de los Estados miembros respecto de particulares a los que causan daños y perjuicios económicos por medio de acciones u omisiones de normas de Derecho comunitario. En el primero de los casos, el asunto FACTORTAME, la infracción no se refería a una norma de una Directiva, sino a la de una de los Tratados, el más importante. En el segundo de los casos, BRASSERIES du PÊCHEUR, se invocaba la infracción del Tratado y de Directivas que lo desarrollaban. En ambos casos el Tribunal de Luxemburgo llegó a la misma conclusión. Si existía una infracción del derecho comunitario, si la misma era importante, si partía de Autoridades públicas, incluido el Poder legislativo, y ya consistiera en acciones, leyes aprobadas, u omisiones, falta de trasposición o trasposición defectuosa de Directivas, los Estados comprometían su responsabilidad patrimonial.

Y la doctrina de las consecuencias jurídicas de la falta o inefectiva trasposición de las Directivas continuó su evolución a través de la Sentencia DILLENKOFER, asuntos acumulados C-178/94, de 8 de octubre de 1996. En este caso y en los asuntos acumulados el Tribunal constata la infracción, por medio de acciones o de omisiones, de normas contenidas en Directivas por parte de los Poderes públicos de los Estados miembros, y concluye que se desprende del ordenamiento jurídico comunitario la obligación que se les impone de indemnizar por los daños y perjuicios que les causen estas acciones u omisiones, y en la cuantía en la que se repare de manera íntegra el daño causado. Eso sí, también estima el Tribunal que la infracción debe ser de una cierta importancia.

Y ya por fin, la doctrina de la indemnización por parte de los Estados Miembros de los daños y perjuicios causados a los particulares por las acciones u omisiones de las Autoridades públicas que causan perjuicios, en particular por la no trasposición en tiempo y forma de una Directiva, quedó reafirmada por la Sentencia KÖBLER, asunto C-465/99, de 30 de septiembre de 2003. En ella considera que los Tribunales de Justicia de un Estado miembro, al dejar de aplicar el Derecho comunitario, actualmenteDerecho de la Unión Europea, y máxime si el Tribunal que lo lleva a cabo es un Tribunal cuya decisión no es susceptible de recurso alguno, e incluso si es el Tribunal de más alto rango en dicho Estado, en este caso Austria, incumple el ordenamiento jurídico común y, si la infracción alcanza suficiente entidad, es capaz de comprometer la responsabilidad patrimonial de dicho Estado miembro. Añade además que la no trasposición de una Directiva, o su trasposición incorrecta, puede constituir una infracción con la suficiente relevancia como para provocarla. Y que los procedimientos para conseguir la reparación que corresponda no pueden ser más complicados o gravosos que los que tenga establecidos dicho Estado miembro para supuestos de hecho similares

El Reino de España se encuentra en incumplimiento técnico del Derecho de la Unión Europea por no haber traspuesto correctamente y en plazo la Directiva 93/13/CEE. En virtud de un procedimiento por incumplimiento, previsto en el artículo 169 del ya sustituido Tratado de Roma, ha sido objeto de una demanda por incumplimiento, que llegó al Tribunal. Y éste, en el asunto C-70/03, COMISIÓN v. ESPAÑA, dictó Sentencia de 9 de septiembre de 2004. La Sentencia fue condenatoria, por haber incumplido las obligaciones derivadas de la trasposición defectuosa de la Directiva 93/13/CEE, y en concreto, de sus artículos 5 y 6, apartado 2, sobre cláusulas abusivas de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. En consecuencia, y en esta materia, estamos en incumplimiento técnico desde 1994, y además, se ha condenado a España desde 2004.

Ha sido la única condena que se ha dictado en esta materia y a día de hoy, y desde luego España no ha sido el único Estado miembro condenado. Pero el Tribunal de Luxemburgo ha seguido dictan Resoluciones, Autos y Sentencias, que lo recalcan, entre las que destacan las Sentencias BANESTO, de 3 de junio de 2010; Mohamed AZIZ, de 14 de marzo de 2013; BBVA, de 17 de Julio de 2014, y el reciente Auto IBERCAJA, de 17 de marzo de 2016. Y en todas ellas se hace constar que el Reino de España ha traspuesto la Directiva 93/13/CEE, pero lo ha hecho incorrectamente, y ha infringido el Derecho de la Unión Europea, en particular porque la normativa sustantiva y procesal española no respeta el principio de efectividad de la protección a los Consumidores y Usuarios. A este respecto es muy ilustrativa la Sentencia BBVA , porque declara que la modificación legal llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 1/2013, no cumple con las exigencias de la Directiva 93/13/CEE. Y el Real Decreto-Ley 7/2014, de 5 de septiembre, dictado según se desprende de su exposición de motivos para cumplir con dicha Sentencia, tampoco lo hace plenamente, como deduce elTribunal en el Auto de 26 de febrero de 2016. No se cumple plenamente porque no hay todavía en el Estado miembro incumplidor una verdadera y genuina voluntad de hacerlo, con todas sus consecuencias.

Todas las anteriores apreciaciones han sido respaldadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea , que en su Sentencia dictada el 28 de julio de 2016 , en el asunto TOMASOVA v. PROHOTOVOST, ha declarado que el incumplimiento del Estado miembro en cuestión, en este supuesto de hecho, el eslovaco, de la obligación de trasponer la Directiva 93/13/CEE, de manera que sean respetados en la práctica los derechos de los consumidores, sin que sea lícito infringir los principios de equivalencia y de efectividad , constituye una infracción sustancial del Derecho de la Unión Europea, en el sentido que otorga la Jurisprudencia del Tribunal delimitada en los asuntos FRANCOVICH y BONIFACI, FACTORTAME II y KÖBLER, y por lo tanto hacen atribuible al Estado la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios causados, incluso si los órganos que han determinado su producción son sus órganos jurisdiccionales. Y en la concreción de su cuantía se debe respetar el principio de equivalencia, y en la duración del procedimiento y en la valoración de las trabas que pueden oponerse al ejercicio de esta acción específica se debe respetar el principio de efectividad.

Sobre este planteamiento deberemos hacer las predicciones jurídicas sobre cuándo, cómo y en qué cuantía se acordarán las indemnizaciones procedentes en los casos en los que las viviendas de los consumidores han sido subastadas y adjudicadas aun a pesar de que las escrituras de hipoteca contenían cláusulas que más tarde han sido declaradas abusivas.