Читать книгу Tratado de contratación de Derecho Bancario - Javier Arana Navarro - Страница 32

En el ámbito de mercados financieros no sería procedente hablar de una arraigada cultura financiera de los ciudadanos en estos aspectos, sino más bien lo contrario. Sin embargo, los productos financieros complejos, como el caso de las participaciones preferentes, se comercializaron en mayor medida entre clientes de perfiles minoristas. Esta disparidad entre la naturaleza del producto en sí y el déficit de información sobre el mismo produce una situación de una alta asimetría informativa, máxime cuando las partes contratantes son, por un lado, grandes entidades financieras conocedores de las características intrínsecas de estos mercados y sus productos; y de otra, los inversores minoristas que presentan una clara carencia de formación e información al respecto.

Como problema añadido, la propia terminología de determinados productos financieros oscurece aún más el significado y el posible entendimiento de los clientes para con dichos instrumentos, y un caso paradigmático al respecto es el propio de las participaciones preferentes. A simple vista y para un ciudadano medio, sin estudios específicos en mercados y valores financieros, el calificativo «preferentes» podría inducir a entender que dichas participaciones conceden un privilegio o derecho de algún tipo. No obstante, se desprende de los rasgos principales de estos valores que no sólo no conceden derechos políticos en la empresa o entidad que las emite, sino que además en un posible caso de concurso de acreedores, la calificación de estos créditos estaría muy lejos de ser considerados créditos privilegiados, estando únicamente delante de la prelación de cobro de los créditos concursales de los accionistas ordinarios.

Por último, y como se deriva de negocios entendidos como de tracto sucesivo, y en este punto son de aplicación las Sentencias de la Audiencias Provinciales de Baleares de la Sección 5.ª de 21 de marzo de 2011, de la de la Sección 16.ª de Barcelona de 26 de noviembre de 2012, de la Sección 3.ª de Santa Cruz de Tenerife de 24 de enero de 2013, de la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de marzo de 2013, de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2013, entre otras de muchas que siguen la misma línea jurisprudencial, y en ellos se puede ocasionar una evolución –incluso novación– de las circunstancias, generales o concretas, del contrato pudiendo generar consecuencias económicas por las que, de lo que ex ante se había previsto como ventajoso, se vuelva altamente perjudicial la operación para el cliente.

Y llegados a este extremo, la labor información de las entidades que comercializan los productos suele obviar o no incidir demasiado en la posible evolución del producto y su comportamiento en diferentes escenarios –ventajosos o no–. Consecuencia directa de dicho extremo es que es sumamente fácil que la formación de la voluntad de los clientes, y su posterior manifestación, esté viciada por error, e incluso puede suceder, dependiendo de las circunstancias en las cuales se le ha proporcionado la información, así como el modo de suministrarla, los contratos de suscripción de estos productos pueden ser anulados por la existencia de dolo por parte de la entidad de crédito, confiriendo a las partes afectadas la facultad de interponer la acción de anulabilidad prevista por el artículo 1301 del Código Civil.

Con todo, al tratarse de productos complejos y de riesgo, es necesario remarcar que se exige un deber de transparencia minucioso por parte de la entidad comercializadora, especialmente si trata de consumidores. A tal efecto, el cliente debería recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulta comprensible, asegurándose la entidad que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que pudiera llegar a asumir en el futuro.

Antes de la transposición de la Directiva 2004/39/CE a nuestro Derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ya existía normativa que exigía la obligación de facilitar una información adecuada, tanto en la fase precontractual como durante la vigencia del contrato, esto acabará por tener importancia a la hora de determinar el día inicial en el que comienza el cómputo de los plazos de caducidad de la acción de nulidad, y el de prescripción de las acciones civiles personales.

El artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, con el propósito de proteger los legítimos intereses de la clientela de las entidades de Crédito, sentaba la necesidad de que los contratos entre unas y otros se formalizaran por escrito, debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades de esta clase de operaciones.

Y además, la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, antes incluso de su reforma, imponía las exigencias de los artículos 76 y siguientes, a cuantas personas ejercieran de forma directa o indirecta actividades relacionadas con los mercados de valores, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de los clientes, manteniéndoles plenamente informados y obteniendo los datos necesarios sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión, con la finalidad de recomendarle los más convenientes, ya que sin esta información la entidad en cuestión no debe recomendar los servicios de inversión o financieros de esta naturaleza.

En esta línea la Ley del Mercado de Valores, con anterioridad a la reforma de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, exigía la absoluta prioridad al interés del cliente. Y en desarrollo de dicha ley citar igualmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores, hoy derogado por el Real Decreto 217/2008, que en su artículo 4 establece que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.

Como complemento necesario de la anterior provisión, el artículo 5 de la citada norma dispone que la información prestada por las entidades financieras debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su correcta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, especialmente en los productos de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Además de venir regulado como un derecho básico de todo consumidor y usuario en los artículos 8.d) y 20 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, el contrato de suscripción ya antes de su publicación en el Boletín oficial del Estado, estaba sujeto, en cuanto a sus requisitos de diligencia, transparencia e información previa, a lo dispuesto en los artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en redacción dada a la misma por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID I.

Esta regulación impone a las «entidades que presten servicios de inversión» el deber de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios» y de «mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes», información que «deberá ser imparcial, clara y no engañosa». Deberes que han sido acentuados en la redacción dada a la Ley 24/1988, del Mercado de Valores por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, estableciendo en su artículo 79 bis el contenido de la normativa actual, que se encuentra en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que derogó la LMV con efectos desde el 13 de noviembre de 2015.

El Real Decreto-Ley concreta en sus artículos 208 y 209 la obligación de diligencia y transparencia de las entidades que presten servicios de inversión y el deber general de información, respectivamente. La información que se deberá proporcionar los clientes, debiendo ésta ser adecuada, comprensible, clara, será acerca de: la entidad y los servicios que presta (i); los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (ii); y los centro de ejecución de órdenes y sus gastos así como costes asociados (iii).

Con todo ello podemos formarnos una idea clara de cuáles son los derechos de información y de clasificación que todos los clientes de las entidades financieras y de crédito tienen respecto de ellos, y se ha de tener en cuenta que el incumplimiento de obligaciones legales impuestas a personas físicas y jurídicas que se mueven en el ámbito del Derecho privado dan lugar a la nulidad de los contratos suscritos y acordados, e incluso a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

También es cierto que hay algunas Resoluciones judiciales que no lo entienden así, pero la línea jurisprudencial que ha elegido la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y en particular de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, y con más precisión desde la de 20 de enero de 2014, y en la de 16 de septiembre de 2015, permiten vislumbrar la posibilidad de que la Sala I mantendrá la actual tendencia que determina la declaración de nulidad de los contratos en los que por una parte se produce un perjuicio económico cuantificable para el cliente de la entidad y por otra ésta no ha cumplido completamente sus obligaciones de información, asesoramiento y diligencia en la gestión de los activos pertenecientes a terceros que contratan con ellas las inversiones en productos que van a tener la calificación de complejos.

Y por fin, es de esperar que la Sala de lo Civil completará definitivamente su tarea, y en consecuencia unificará la Jurisprudencia, siguiendo la línea que ya ha comenzado hace más de tres años, en el sentido de determinar la nulidad completa de los contratos en los que el suscriptor cliente de la entidad bancaria esté en condiciones de acreditar, o más precisamente, y tal y como recuerda la propia jurisprudencia de la Sala I al interpretar la aplicación del artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la entidad bancaria no sea capaz de acreditar suficientemente, a criterio del Tribunal de Instancia, que la entidad bancaria haya cumplido con anterioridad a la suscripción del contrato de la forma prevista en estas normas todas sus obligaciones legales en materia de información y clasificación de cada cliente además de las de asesoramiento en los casos de inversiones en productos calificados de complejos.

Es mucho más probable que continúe la evolución jurisprudencial en esta línea que se produzca la situación contraria, que consistiría en que la Sala I diera un viraje sustancial en ella.