Читать книгу Tratado de contratación de Derecho Bancario - Javier Arana Navarro - Страница 29

La nueva concepción de la integración de las cláusulas no negociadas en el contenido de los contratos que regulan el tráfico seriado sólo ha sido posible porque se ha producido el cambio de paradigma en la concepción de dichos contratos, y ha sido operado por la Sala I del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 10 de marzo y de 7 de abril de 2014.

La conclusión a la que llega la Sala I del Tribunal Supremo es en suma que, en un contrato en el que cada cláusula ha sido negociada individualmente y una por una, el sinalagma que hace que nazca la obligación recíproca, y por ello se denomina sinalagma genético, es el acuerdo de voluntades respecto de todo el contrato, y también respecto de todas y cada una de sus cláusulas, puesto que, al haber sido negociadas de una en una, todas ellas participan de este acuerdo de voluntades, que hace que el contrato sea consensuado, y causa el nacimiento de los derechos y de las obligaciones recíprocas. Por eso se aplica el artículo 1254 del Código civil.

En este tipo de contratos hay presunción de que se ha hecho en términos de igualdad, aunque sólo sea porque cada parte es libre, en definitiva, de firmarlo o no, ha de regir el principio Pacta sunt servanda, y la cláusula, en principio y por muy inequitativa que sea, aunque dentro de un límite, es salvada por el órgano jurisdiccional, en virtud del principio favor negotii. La consecuencia de todo esto es que la cláusula denuncia, impugnada por ser abusiva, es reputada válida, acordada, no provoca vicio de consentimiento al no implicar error, y ello debe determinar la desestimación del motivo de nulidad alegado.

Muy diferente es la conclusión a la que en el año 2013 llegó la Sala I del Tribunal Supremo.

El anterior paradigma era:

«Se aplica el artículo 1254 del Código civil, a cualquier tipo de relaciones jurídicas en las que existan contratos escritos.

Y las cláusulas no discutidas y acordadas bilateralmente se consideran integradas en el contrato en tanto que condiciones generales de contratación, ya consten en el texto del contrato escrito, ya estén colocadas a disposición del público en los folletos de publicidad o incluso en la misma Red siempre que lo hayan estado en el momento en que se llegó al acuerdo de voluntades cuyas condiciones principales sí fueron acordadas, porque forman parte integral del acuerdo de voluntades».

Dicho paradigma es puesto en cuestión en estas dos Sentencias, y el nuevo paradigma que establece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo es el que sigue:

«El artículo 1254 del Código civil sólo se aplica al núcleo del contrato que obliga a las partes, porque se formaliza en una serie de cláusulas que ha sido negociada una por una, individualmente.

Pero no se aplica a otra serie de cláusulas, que no han sido negociadas individualmente, y que se hacen constar en todos los contratos de un mismo tipo, porque el rechazo de cualquiera de ellas haría que no se firmara el contrato por parte del contratante que tiene en su mano un mayor poder de negociación, porque respecto de dichas cláusulas no se ha prestado consentimiento válido.

Y serán declaradas nulas si tienen consecuencias desproporcionadas o injustas que serán constatadas en el caso concreto.

Este cambio de concepción en las consecuencias que ocasiona la falta de acuerdo en las cláusulas que contienen los contratos de adhesión y en las que el consumidor en la mayoría de los casos, y la parte más débil en términos de bargaining power en los demás, que pasa de aplicárseles el principio de Autonomía de la voluntad en toda su extensión, aunque estaba claro que la Autonomía de la voluntad de la parte débil brillaba por su ausencia, no podría haberse producido si antes no se hubiera producido una evolución hacia el realismo en los debates que tienen lugar en el seno de los Plenos de la Sala I del Tribunal Supremo.

Este cambio de paradigma no puede decirse que haya sido rápido. La primera Ley de Protección de los Consumidores y Usuarios data de 1986. La Directiva de Protección de los Derechos de los Consumidores y Usuarios data de 5 de abril de 1993. La Ley de Condiciones Generales de Contratación data de 1998. La Sentencia por la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró inadecuada la trasposición de la Directiva 93/13/CEE es de fecha 9 de septiembre de 2004. La Directiva MiFID I, 2004/39/CE, data de ese mismo año. Y las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que hacen evolucionar esta tendencia comenzaron por lo menos en el año 2009, con el asunto Asturcom Telecomunicaciones, de 6 de octubre de 2009.

Todo esto ha llevado a una sustancial mejora en la interpretación y en la aplicación del Derecho civil en el ámbito territorial español, y al cumplimiento de los objetivos de las Directivas, y por ende de los artículos de los tratados, que éstas se limitan a llevar a la práctica de manera específica. Y la valoración en conjunto de esta conclusión no puede ser más que positiva. A largo plazo, los Tribunales colegiados de máximo nivel, tanto en los estados miembros como en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han llegado a la conclusión de que las normas jurídicas de rango legal, tanto estatales como del derecho de la Unión, han decidido proteger a quienes tengan la condición de Consumidores o Usuarios. Y a la de que, en último término, esa protección compete a quien ejerce en cada momento el poder judicial. Y, por fin, no han dudado en respaldar de forma rotunda este punto de vista.