Читать книгу Tratado de contratación de Derecho Bancario - Javier Arana Navarro - Страница 28

El método que establece el Derecho para conseguir reequilibrar la balanza de las prestaciones que deben disfrutar y soportar alternativamente las partes contratantes, es el de la compensación mediante la intervención en el cumplimiento de los contratos privados cuando se producen las controversias.

La forma mediante la cual el ordenamiento jurídico compensa la diferencia de músculo económico y financiero entre las partes es a través del ejercicio del control a posteriori de la inexistencia de excesivo desequilibrio entre las mismas, y éste es ejercido por las Autoridades administrativas, en una minoría de los casos, y por las judiciales las más de las veces. Este es el supuesto que se presenta en la Sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2014 (núm. 149/2014), que por un lado continúa la línea jurisprudencial precedente, y por otro la desarrolla, dando las pistas necesarias para determinar de qué manera interpretará en el futuro las normas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y qué consecuencias tendrá su aplicación sobre relaciones jurídicas complejas, contraídas antes de que dicha Sentencia fuera publicada.

Al resolver de modo definitivo el supuesto de hecho formulado en el recurso de casación, la Sala I descarta desde el primer momento el que la parte demandante pudiera alegar y disfrutar del régimen de protección reforzado que establece el Derecho de los Consumidores y Usuarios. Antes bien, el litigio es promovido por una sociedad dotada de personalidad jurídica, que en todo momento actúa como una empresa, y que ha contratado con otra que se encuentra situada por encima de ella en la pirámide económica, aunque en el mismo plano en la jurídica.

Lo principal de esta Sentencia es que reconoce que la contratación sujeta a condiciones generales, aparte de que la doctrina no se muestra de acuerdo en el momento de caracterizar la naturaleza de la relación contractual en los casos de contrato de adhesión, y por ello no acierta a delimitar cuál es su sinalagma, genético y funcional, es un modo de contratación diferenciado del de un contrato en el cual todas sus cláusulas han sido negociadas, una por una. En este caso, el sinalagma nace en el mismo momento en que se firma el contrato por todas las partes. Y ello determina el nacimiento de los derechos y obligaciones que adquiere y asume una parte, y los correlativos que asume y adquiere la contraparte, y que encajan de manera perfecta, lo mismo que lo hacen dos imanes cuando se juntan los polos opuestos.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tuvo la ocasión de confirmar y recalcar esta doctrina al poco tiempo, y lo hizo mediante la Sentencia de 7 de abril de 2014, (núm. 166/2014), en la que, ante un supuesto de hecho en el que se enfrentaban también dos empresas con forma de sociedad dotada de personalidad jurídica, y en la que, al analizar la aplicación del artículo 1281 de Código civil en tanto que determinante de los criterios interpretativos adecuados, matiza que en caso de cláusulas que recogen condiciones generales de contratación, y que no han sido negociadas por las partes de manera individualizada, la posibilidad de extrapolar en dicha interpretación el control específico de abusividad, que es propio de la contratación bajo la forma de condiciones generales de contratación, debe quedar excluida.

De este modo, la Sala I del Tribunal Supremo esboza, delimita y diferencia dos tipos de contratos, que coinciden en una parte, y se diferencian en otra. Un contrato normal, no especial y que no es de adhesión, es acordado por las partes o sus representantes apoderados, contiene unas disposiciones de carácter económico o comercial, que constituyen su meollo, y que se incorporan al texto escrito mediante cláusulas diferenciadas, y a las que se aplica sin ningún término de dudas el principio de la autonomía de la voluntad, regulado en el artículo 1254 del Código civil. Y luego tiene una serie de acuerdos de previsiones y de consecuencias pensadas para actuar primordialmente en el plano jurídico, aunque sus consecuencias, habida cuenta de que la validez, invalidez o nulidad del contrato en su conjunto también tiene trascendencia económica, están pensadas para regular la relación contractual por los cauces preestablecidos. A estas cláusulas también se les aplica el principio de autonomía de la voluntad. Una vez firmado, el contrato se convierte en la Ley que regula dicha relación contractual, y vincula a ambas parte.

Y luego viene un segundo tipo de contratos, que son los sujetos a condiciones generales de contratación. Estos constan de una parte en la que los contratantes exponen sus puntos de vista, negocian un acuerdo que tiene más que ver con la rentabilidad que cada una de ellas prevé obtener del contrato, y se incorpora al mismo mediante cláusulas específicas, a las que se aplica el principio de autonomía de la voluntad. Pero luego, y esto es lo especial, hay otra parte del contrato que no es negociado entre las partes, que sin embargo es incorporado al mismo mediante cláusulas adicionales, siempre similares en los contratos del mismo tipo, o bien forman parte del clausulado general. A ellas no se aplica el principio de la autonomía de la voluntad, o al menos no se considera que hayan sido objeto de consentimiento individualizado. Sin embargo, como son incorporadas al contrato firmado, por aplicación de la regla general, también se convierten en Ley entre las partes.

La especialidad viene después. La Sala I, a través de las anteriores Sentencias, manifiesta que en el caso de que se haga precisa la interpretación del contrato en orden a calificar una o varias cláusulas en concreto de nulas o válidas, y de calibrar las consecuencias jurídicas de la determinación de su nulidad, que se lleva a cabo a posteriori, cuando el contrato ya se ha firmado, cumplido en todo o en parte, y frecuentemente incumplido, debe ejercerse un control individualizado de cada una de ellas. En otras palabras, nos encontramos con un contrato que es Ley entre las partes, pero que es una Ley de rango inferior al de la Ley específica pensada para regular este tipo de contratación de manera externa. Es la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de Contratación, de 13 de abril.

En consecuencia, la senda que establece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo es la de que las sociedades mercantiles y los particulares que no reúnan los requisitos necesarios para ostentar la condición de consumidor o usuario, y que negocien contratos en los que han de consentir una parte del clausulado no susceptible de negociación, que no incurren en mala fe y que se ven imposibilitados de cumplir una o varias de las cláusulas específicas, que han sido incorporadas al contrato pero que no han sido objeto de negociación, han de interponer una demanda en la que dejen claro que no invocan la condición de consumidores y que por lo tanto no solicitan el plus de protección que la Directiva 93/13/CEE establece, pero que las cláusulas decisivas no deben ser consideradas válidas porque infringen la norma o normas imperativas que se contienen en la Ley de Condiciones Generales de Contratación.

Aunque lo más probable, ya que es lo que sucede con mayor frecuencia en la práctica, es que el firmante del contrato que ha aceptado las cláusulas no negociadas de forma individual, se vea imposibilitado de cumplir todas sus obligaciones específicas, y por ello sea objeto de una demanda judicial, que puede revestir la forma de juicio declarativo ordinario, pero también de procedimiento ejecutivo.

En el primer caso, se reclamará del órgano jurisdiccional que efectúe una serie de declaraciones, que tendrán que ver con la validez de las cláusulas contenidas en el contrato, con la corrección de la aplicación de las mismas que pretende la parte actora, con la declaración de que la parte demandada ha incurrido en incumplimiento, la reclamación de una cantidad concreta, derivada de los impagos en que ésta ha incurrido, y la fijación de una indemnización por daños y perjuicios, calculados según establecen las diferentes leyes civiles y mercantiles, y aplicando las normas y métodos que ha ido elaborando la jurisprudencia. Este es el supuesto normal, y es que menos dificultades crea a la parte que ha suscrito, y no propuesto, el contrato de adhesión.

En este caso, consideramos aconsejable que el demandado no consumidor o usuario conteste a la demanda alegando las excepciones procesales y defensas de fondo que prevea que pueden ser efectivas. Lo específico en este caso es que, como cuestión de fondo, alegue que las cláusulas en cuestión no fueron negociadas individualmente, es decir, una por una, y que infringen alguno de los preceptos legales que contiene la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Y que alegue infracción legal tanto respecto de las obligaciones principales como de las accesorias, sobre todo si se produce el caso de que se solicita la responsabilidad personal por causa de aval o de fianza, o cláusulas penales pensadas para el caso de incumplimientos genéricos.

Pero el arma que el Derecho, en este caso el procesal, pone en manos de la parte demandada, como veremos en el capítulo dedicado a las estrategias judiciales, es la reconvención. En las peticiones a incluir en la demanda reconvencional habrán de estar las de declaración de nulidad de las cláusulas que hayan de ser consideradas abusivas por infringir preceptos contenidos en la Ley de Condiciones Generales de Contratación, la petición de tenerlas por no puestas, e incluso la solicitud de declaración de nulidad del contrato, si resulta que la nulidad de esa cláusula en concreto supone dejar sin objeto, o incluso sin causa, el contrato en su conjunto, y esto beneficia a la parte demandada. Nótese que la declaración de nulidad del contrato completo es el efecto operado por la declaración de que no tuvo lugar el sinalagma genético, o al menos de que no lo hizo válidamente. Y por fin, la reclamación de cantidades ya abonadas, y cuyo pago se considera injustificado, y la indemnización de daños y perjuicios, de la misma manera que lo ha efectuado la parte actora, o incluso corrigiendo las incorrecciones en las que haya podido incurrir. De esta forma, el demandado está en condiciones de obtener Justicia material completa.

En este supuesto de hecho, el órgano jurisdiccional habrá de analizar las cláusulas puestas en cuestión por la parte demandada, aunque no estará obligado a llevar a cabo el examen de oficio porque la parte demandada, personalidad física, jurídica, e incluso dual, en caso de que ésa les haya codemandado, no goza de la condición de consumidor o usuario. Pero sí que deberá estudiar cada una de las cláusulas tachadas de nulas o de inválidas por abusivas, y esto en un doble plano. En el plano formal, porque se oponen a una norma imperativa, legal o reglamentaria, o en el plano material, porque la conducta seguida por la parte que incorporó las cláusulas al contrato de adhesión ha provocado con ello que los efecto de la cláusula, e incluso del contrato, sea inequitativos, más allá de lo que permite el Derecho, que en este caso será el español privado.

Sin embargo, si la sociedad dotada de personalidad jurídica o el empresario individual no es objeto de una demanda de juicio declarativo, sino que por haber suscrito una escritura pública o una póliza intervenida por notario puede ser demandada a través de un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, su situación procesal se ensombrece considerablemente. La vía de la reconvención le estará vedada, y ya sólo podrá obtener una satisfacción parcial a su derecho, y a las consecuencias de la inclusión en el contrato de cláusulas abusivas.

Pero esto no es todo, y ni siquiera es lo más importante. Lo verdaderamente importante de este régimen legal es que, además, la posibilidad de oponerse a la ejecución mediante la alegación de todas las excepciones y defensa que estén en su mano queda drásticamente limitada. Cuando menos así se desprende del texto de los artículos 557.7.º y 560 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuando menos, el primero de ellos no implica que la cláusula abusiva sea impuesta a un consumidor o usuario.

Por tanto, la visión actual del Tribunal Supremo es que el paradigma de la negociación como generadora del sinalagma contractual ha quedado superada por la incorporación al contrato de las cláusulas no negociadas de los contratos de adhesión, cuyas cláusulas son añadidas al mismo aunque no hayan sido objeto de acuerdo previo al momento de la firma. Y que adquieren provisionalmente la naturaleza de cláusula válida, y por ello se convierten en Ley entre las partes. Pero la provisionalidad de la validez de las mismas puede ser puesta en cuestión en su día y ante los Tribunales. Y éstos declararan la cláusula ilegal, si se opone a una norma concreta de rango legal o reglamentario, o si el efecto que provoca, teniendo en cuenta la conducta de la parte que incluyó dicha cláusula en el contrato, causa una situación inequitativa, que constituye por ello un abuso de derecho, que es contrario a la letra o al espíritu de la norma concreta.

Y los principios interpretativos que propone la Sala I en sus más recientes Sentencias son por un lado el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos, que apuntala la validez de los contratos de adhesión y de las cláusulas concretas incluidas en ellos, y por otro el principio de equivalencia o justo equilibrio en las prestaciones a que se obligan recíprocamente las partes, y que deben presuponer la buena fe, cuando menos en la que no alega la nulidad de las mismas. Son dos principios contrapuestos.

El principio de conservación de los actos y negocios jurídicos tiene a su vez dos vertientes, y ambas han sido resaltadas por las Sentencias de la Sala de lo civil. Por una parte, busca la conservación de cada contrato en concreto. Y por otra, busca la conservación de cada cláusula en particular. Este último objetivo puede crear contradicciones, ya que va a traer como consecuencia el hecho de que, si una cláusula no se puede salvar, el Tribunal Supremo va a declararla nula teniéndola por no puesta, y salvando así la validez del contrato suscrito. Pero si éste perdiera su sentido, entonces el órgano jurisdiccional se vería impelido a salvar la cláusula concreta, lo que no está autorizado a hacer, ya que de modo contrario el contrato carecería de validez, y el efecto jurídico podrías ser contraproducente, además de injusto.

El efecto principio de conservación de los negocios jurídicos ha sido reiterado por la Sala I del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 15 de enero de 2013 (núm. 827/2012), y en la de 30 de junio de 2014 (núm. 333/2014 (RJ 2014, 3526)). La primera de ellas es una Sentencia de Pleno. Y en ambas, la ratio decidendi es que los órganos que imparten Justicia deben reconducir, en la medida de lo posible pero sin dejar de llegar a ese extremo, es decir, sin pretender quedarse cortos, las relaciones jurídicas, sobre todo si son contractuales, de tal manera que sean capaces de cumplir los objetivos que se propusieron los contratantes en el momento de firmar el contrato, y contraer mediante él la las obligaciones recíprocas, que constituyen la causa por la que se llegó al acuerdo que se plasma en el documento escrito firmado por las partes.

El segundo de los principio interpretativos que establece el Tribunal Supremo es el principio de equivalencia o justo equilibrio entre las prestaciones que incumben a una y otra parte, y que presupone que tanto la redacción de la cláusula que acaba provocando el desequilibrio, como la conducta que éste lleva a cabo, y aun de la que informará la actividad de la parte que no es capaz de cumplir su obligación, en contra de lo que pensaba en el momento de la rúbrica del contrato, tal vez porque no comprendió la trascendencia última de la misma, tal vez porque confiaba en exceso en su capacidad de cumplimiento.

Este principio parte de un análisis conjunto de los artículos 1258 y 1288 del Código civil. El primero de ellos establece la norma interpretativa correspondiente a una interpretación contractual sana, ya que parte de la base de que ambos contratantes actuaron de buena fe en el momento de llegar al acuerdo plasmada por escrito, y ambos han continuado actuando de la misma manera en el desarrollo de la relación contractual, que va a traer como consecuencia la voluntad de cumplirlo, y la controversia se producirá a la hora de determinar si el cumplimiento fue completo o incompleto, perfecto o imperfecto.

Por el contrario, el artículo 1288 del Código civil no presupone que ambas partes hayan actuado de buena fe. Tampoco presume que una u otra carezca de ella. Simplemente se limita a afirmar que, en caso de que una cláusula sea oscura, y por tanto no permita prever los efectos lejanos de su aplicación, y por ello no sea fácilmente inteligible, el encargado de interpretarla deberá hacerlo contra los intereses de la parte que la introdujo. Solamente con que no se considere derogado este artículo, expresa o tácitamente, incluso por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, la interpretación de las cláusulas inequitativas incluidas en los contratos de adhesión se verá muy favorecida en la práctica.

La vigencia y la importancia de este principio, que tiene que desarrollarse en perpendicular con el de favor contractus, con el más limitado del favor stipulationis, y por fin con el del favor remedii, incluidos su sentido lato, relativo a la corrección de la realidad jurídica inicua mediante la interposición de la demanda correcta o a través de la alegación de las excepciones y de las defensas de fondo procedentes, sino también con el estricto, que es que tiene lugar cuando se ejercita el recurso correspondiente, aunque no esté previsto, o cuando le falta algún requisito formal imperativo, es que habrá de ser enfrentado con él. Y de su interacción, que es inevitable porque deriva del choque de intereses que ya se ha producido con anterioridad, saldrá la solución del litigio concreto que queda a cargo del órgano jurisdiccional.

Esta es la solución a la que la llegado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 11 de diciembre de 2012 (núm. 728/2012), y de 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 (RJ 2014, 1)). Y es la que se habrá de aplicar por los Juzgados y Tribunales civiles españoles de toda índole a la hora de resolver los conflictos que les correspondan, y cuyo número no es nada previsible que sea escaso.

Porque la situación que queda determinada tras la instauración de esta línea jurisprudencial, que parece que va a prolongarse en el tiempo, ya que todo apunta a que ha sido muy meditada y es fruto de un debate intenso y completo, que se ha producido en el seno del Pleno de la Sala I, no está en condiciones de evitar el efecto de que va a provocar una importante inseguridad jurídica. Esto es lo que ocasiona el control de la validez de las cláusulas que tiene lugar a posteriori. En cualquier caso, esto constituye un mal menor, porque es mejor esta solución imperfecta que la que se plantea cuando ni siquiera a posteriori puede llevarse a cabo este control.

Es, por tanto, la menos mala de las soluciones a las que nos vemos abocados a causa de la proliferación del tráfico mercantil seriado.