Читать книгу Tratado de contratación de Derecho Bancario - Javier Arana Navarro - Страница 25

Uno de los mayores esfuerzos que se han llevado a cabo en el ámbito del Derecho Comunitario, que más tarde pasaría a ser llamado Derecho de la Unión Europea, es el de la protección de los derechos de los particulares que encuentran su base en una Directiva incorrecta o extemporáneamente traspuesta. Esta labor ha sido llevada a cabo por el Tribunal de Luxemburgo. Tras determinar que la situación dentro de los Estados miembros era en este punto insatisfactoria, comenzó a elaborar la doctrina del efecto directo de las Directivas de ejecución de Reglamentos. Más tarde pasó a reconocer el efecto directo vertical de las Directivas, y por fin concluyó, como ya hemos visto, haciendo hilatura fina en los supuestos en los que la infracción alegada provoca un efecto directo del denominado horizontal, que es cuando afecta única y exclusivamente a particulares.

A lo largo del tiempo y en diferentes composiciones, la mayoría de los miembros del Tribunal siente que deben dar una respuesta correcta a un problema que les parece acuciante y que ven mal resuelto, y van ideando soluciones cada vez más ingeniosas e imaginativas, a las que sólo se les puede achacar que en un porcentaje importante de ocasiones son impracticables.

La primera de estas soluciones es la consistente en aplicar el método interpretativo, que en España tendría su encaje legal en los artículos 1281 a 1289 del Código civil. Y la Sentencia puntera en que se basa este caso es como vimos en el capítulo III, la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en fecha 13 de noviembre de 1990, en el caso MARLEASING. En este asunto, que provino de una cuestión prejudicial que instó un Juzgado de Primera Instancia de Oviedo, el Tribunal de Luxemburgo decidió que el Derecho nacional debía ser interpretado de tal manera que el texto y el espíritu de la Directiva incorrecta o extemporáneamente traspuesta por el Estado miembro cobrara y desarrollara todo su efecto útil a través de la interpretación del Derecho interno que llevara a cabo el órgano jurisdiccional competente.

Esa visión del Tribunal de Luxemburgo coincidió perfectamente con la que tenía el Juzgador de instancia, y este método alcanzó un gran éxito, siquiera sea momentáneo, ya que la práctica posterior dejó al descubierto las carencias que padecía. Y éstas se pusieron de manifiesto a continuación, y fueron particularmente lacerantes cuando se trató de resolver la cuestión de la aplicación de un precepto de una Directiva incorrectamente traspuesta en un asunto entre particulares y en el que una de las partes, la cumplidora de la Directiva, se apoya en su texto. Y sin embargo, la contraparte se apoya en el texto jurídico nacional, que establece de manera completa o casi completa lo contrario.

Según la doctrina establecida en las Sentencias de 26 de febrero de 1986, MARSHALL por un lado, yROBERTS por otro, la decisión a tomar por el Tribunal Europeo debería ser clara. La Directiva no puede tener efectos directos respecto de un particular conexo con un estado que mantiene una legislación contraria a uno de sus preceptos, porque laDirectiva no tiene efecto directo entre particulares, a no ser por vía de interpretación. Esta es la conclusión que se puede sacar de la respuesta dada por el Tribunal en el caso EL CORTE INGLÉS. Y todavía no hay motivos para otorgar a los particulares un derecho que los actuales tratados no contemplan así como sí estaba recogido en el Tratado de Unión Europea, que no llegó nunca a entrar en vigor.

La solución vino dada por el propio Tribunal de Luxemburgo a través del sistema que se formo, por medio de la Sentencia dictada en el asunto DILLENKOFER, de 8 de octubre de 1996. Y está influida por la que se tomó en losasuntos FACTORTAME II, KÖBLER y tambiénFILIPIAK.

Su dinámica consiste en decretar en vía judicial interna que el incumplimiento de las obligaciones asumidas por un estado miembro en materia de trasposición en tiempo y forma de los preceptos contenidos en una Directiva comunitaria, ya sea en tiempo, ya sea en texto o en espíritu, constituye un incumplimiento importante, a la luz de Derecho de la Unión Europea, y por consiguiente también a la luz del Derecho interno del Estado en cuestión. Por ello, puede reclamársele también esa responsabilidad patrimonial según los procedimientos internos establecidos en cada Estado miembro. Y además, no se pueden establecer procedimientos especiales que puedan hacer más costoso, más gravoso, más incierto o más lento el hecho de exigir esta responsabilidad patrimonial.

Para llevar a la práctica esta finalidad se sigue la misma técnica, consistente en desincentivar en lo posible la doctrina que prohíbe la aplicación del efecto directo ascendente respecto de las Directivas incumplidas. El Tribunal de Luxemburgo es, sin lugar a dudas, la Institución que más ha velado por dotar a las Directivas del máximo de eficacia posible, y sobre todo de la mayor fuerza coercitiva que se pueda conseguir sin violentar palmariamente el texto del Tratado. Y además, de esta forma trata de perseguir la interpretación uniforme del Derecho de la Unión Europea en todos los Estados miembros.

De esta manera se cierra el círculo. Se consigue una solución perfecta en el plano teórico al problema de exigir la responsabilidad patrimonial al Estado incumplidor, y se cumple con el texto del artículo 269 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que establece que son los estados miembros los destinatarios de las Directivas de la Unión Europea.

Pero hay que tomar buena nota de que esto sólo se predica en el plano teórico. En el práctico las dificultades que se pueda encontrar una persona que decida reclamar hasta el final el perjuicio que le ha ocasionado un particular, y que debe ser indemnizado por un Estado incumplidor, pueden ser extraordinarias. Muy a menudo serán insuperables. Y esto es algo muy a tener en cuenta. La solución ideada por el Tribunal Europeo puede parecer muy eficiente, pero en la práctica puede no serlo tanto.

Y en la cuestión que verdaderamente tiene trascendencia, la que tiene como objetivo obtener la tutela judicial efectiva en el caso en que un Tribunal español aplica a una persona que tiene la condición de Consumidor o Usuario la protección que prevé la Directiva 93/13/CEE , o incluso la que impetra una solución basada en la aplicación directa de la Directiva 2004/39/CE, y obtiene una Sentencia que se la otorga en base al criterio interpretativo basado en la aplicación de la doctrina MARLEASING, es evidente que no plantea un verdadero problema. Pero si el Tribunal del Estado miembro falla a favor de la parte que no se ha ajustado a los términos de la Directiva, pero que sí lo ha hecho a los que fija el Derecho interno, entonces la Sentencia de ese órgano jurisdiccional, ex doctrina KÖBLER , es la que incumple el derecho de la Unión Europea, y es la que compromete la responsabilidad patrimonial del Estado incumplidor en cuestión, en este caso, el Reino de España.

Y esta es la solución que se habrá de perseguir en un número considerable de asuntos, en los que los tribunales españoles no declaren abusivas determinadas cláusulas en contra del criterio del Tribunal de Luxemburgo. Es una solución satisfactoria desde el punto de vista teórico, pero no lo es en la práctica. Pero ya es la última agarradera para obtener del Derecho la solución que se considera equitativa, y ello es muy comprensible si tenemos en cuenta que, cuando se acabe por percibir la correspondiente indemnización, el ciudadano ya ha perdido la vivienda que adquirió a través de un crédito hipotecario en el que se habían incluido cláusulas que fueron declaradas abusivas más tarde, cuando a él ya no lo puede servir más que de un magro consuelo. Pero también es cierto que eso es mejor que nada en absoluto.

Y en consecuencia, la última conclusión a la que se ha de llegar es que, en caso de que los tribunales españoles no puedan ofrecer a los ciudadanos tutela judicial efectiva en materia de Consumidores y Usuarios por no permitirlo la legislación sustantiva, y sobre todo la procesal, en vigor en cada momento en el Reino de España y con posterioridad al uno de enero de 1995, los particulares perjudicados podrán interponer una demanda de responsabilidad patrimonial contra el Estado, a través del procedimiento previsto en nuestro Derecho administrativo, e incluso, si la Resolución proviene de un Juzgado o Tribunal, utilizando el procedimiento previsto en el artículo 300 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La conclusión a la que se llega no es perfecta, de hecho en teoría el sistema parece que va a funcionar a la perfección, pero en la práctica es seguro que consistirá en continuar en el laberinto judicial, y va e tener que sufrir el Via crucis que tanto critican los autores jurídicos. Eso es un efecto perverso, que el Derecho nunca puede evitar, por mucho que se proponga hacerlo, que no siempre lo hace. Las normas son las normas, y los procedimientos son los procedimientos. Y no está en nuestro sistema de valores admitir que alguien que pretende saltárselos alcance el éxito que pretende. Incluso el Señor Mohamed AZIZ vio denegada su solicitud de indemnización por parte de la Audiencia Provincial de Barcelona, y tal vez esté en la creencia de que ya no le queda ningún recurso jurídico que ejercitar. Sin embargo, también puede entenderse que esto no es exacto. El Derecho no ha dicho todavía la última palabra. Todavía le queda un remedio.

Pero también es verdad que existe una forma de ver remediada la falta de aplicación de las normas vigentes, y de intentar obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que han sufrido los particulares, y que en esta materia ha sido especialmente dolorosa porque ha implicado en muchas ocasiones la pérdida de la vivienda familiar, la pérdida de la capacidad de crédito y el padecimiento de un sinnúmero de molestias burocráticas, embargos de cuentas corrientes, sorpresas desagradables, vergüenza derivada de la incapacidad de hacer frente a las obligaciones derivadas de contratos firmados… En definitiva, de carencia de oportunidades durante una época muy importante de la vida.

Todo esto puede verse compensado en mayor o en menor medida. De ahí la persistencia de este tipo de personas en llegar hasta el final, y darse por satisfechos si al final obtienen el reconocimiento que están seguros de que merecen.

Ya solamente queda encontrar y asegurar la protección de los derechos de los consumidores y usuarios de la forma más rápida, cómoda y eficaz. Hemos visto que la protección de la parte débil en las relaciones jurídicas que mantiene con la otra parte, que por definición es más fuerte, tal vez sea una dirección nueva por contraposición a otra que se da en un momento dado, y que tras verse superada por la práctica más reciente se torna antigua. Esto sucede porque este efecto no es algo realmente innovador. Innovador en el sentido de que sea como un invento patentable, en el sentido de que sea un concepto que no se ha ocurrido nunca a nadie. Nihil novum sub Sole.

Los sistemas jurídicos ha debido lidiar con anterioridad con situaciones de la misma índole o parecida. Para cada una de ellas han encontrado una solución diferente. No han sido los legisladores de los países miembros los que han inventado la Epikeia. No ha sido el Parlamento griego, por mucho que al Presidente Aleksis Tsipras le hubiera encantado, el que ha encontrado esta genial idea, como Arquímedes encontró un día su principio, y gritó Eureka! El concepto de Epikeia no ha sido ideado por la genial confluencia de llamas de fuego que se han posado sobre las cabezas de los Parlamentarios europeos cuando en un día gris se encontraban deliberando sobre los asuntos diarios en el Caprice des Dieux, en la sede del Parlamento Europeo en Estrasburgo. No cayó como por ensalmo sobre las frentes rutilantes de los Colegas de la Comisión de la Unión Europea, un día feliz y soleado en el que se atenían al orden del día en el edificio Berlaymont. Si ese día era soleado, seguro que era raro, como el Whisky de determinadas marcas. Ni siquiera nació en la Sala de Deliberaciones del Palacio Kirchberg, situado en una colina baja de Luxemburgo, cuando los veintiocho hombres justos se dispusieron a seguir o a no seguir la opinión del Abogado General, que informaba favorablemente a la aplicación de una Directiva semiobsoleta en una cuestión prejudicial sobre un procedimiento que había acabado con la venta en pública subasta llevada a cabo enméritos de una ejecución hipotecaria cuya escritura inscrita contenía unas cláusulas que superaban en extensión y en perversión a las del contrato que el íncubo Mefistófeles puso a la firma del Doctor Faust, y que no llegó a cumplirse por la Eternidad…

No. Esta idea no nació en ninguno de estos lugares. Esa idea nació en el Ágora de Atenas. Nunca hubiera podido nacer en Esparta. El concepto de Epikeia como idea de que la Autoridades públicas y los jueces deben actuar para proporcionar el restablecimiento de la Justicia material, ya que la inacción hace que se apliquen los términos puros y duros del contrato y en definitiva provoca la injusticia material.

Su antagonista, que no su equivalente, es la Aequitas. Es la justicia pura y dura, que alguna vez, y sin que sirva de precedente, es dulcificada a través de la aplicación potestativa de la misericordia, que puede ocurrir o no. El ciudadano no tiene derecho a que se respeten sus derechos como consumidor. Los poderes públicos les otorgan esa protección o no dependiendo de una multitud de circunstancias, que no siempre se van a producir. Por ello, la inseguridad jurídica es patente. Y tremebunda. Es tremenda, en su sentido etimológico. Es una inseguridad que indefectiblemente provoca temor.

Después de la evolución que se ha dado en el seno del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en el de la Sala I del Tribunal Supremo, que ha sido calificada en estas páginas de paralela y retroinfluida, el cambio de perspectiva es evidente. Lo que antes se toleraba con un más que ligero arqueo de cejas, es hoy en día denostado en Sentencias irrecurribles dictadas por los más altos tribunales de los países miembros y de la Unión Europea. Reprochan a los demás Poderes públicos que se hayan dejado llevar por los poderes fácticos, por los lobbyes y por las posibilidades que estas legislaciones permisivas y desequilibrantes pueden ofrecer una vez concluidos los mandatos electorales. Y ya no están dispuestos a continuar permitiéndolo.

Se ha producido el cambio de punto de vista. Tras muchos intentos y muchas decepciones, tras muchas adjudicaciones y muchos desahucios se ha producido el cambio de mentalidad. Tras muchos días de redactar escritos de oposición y reconvenciones, y tras muchas, pero que muchas, costas impuestas, al final las tornas han cambiado. Y lo han hecho de tal manera que, a fecha de hoy podemos contemplar, tal vez atónitos el espectáculo dudosamente edificante de que los despachos emergentes encargan anuncios que son emitidos en las cadenas de televisión privadas, en boca de figuras del deporte y en horas de máxima audiencia, animando a los antiguos clientes de las entidades bancarias a demandarlas inmediatamente, con el señuelo de que los bancos pagarán las costas.

Nuestra opinión es contraria a la utilización de estas prácticas. Pueden provocar el cambio de tendencia, y esta vez será en sentido contrario. Pero no es fácil que esta modificación se produzca en un futuro próximo. Como todo en nuestros sistemas jurídicos, tomará su tiempo. Y las consecuencias para las entidades de crédito acabarán siendo positivas. Comprenderán que no les conviene a largo plazo encargar a sus servicios jurídicos la redacción de unas Condiciones Generales de contratación en las que el cliente, por si acaso tiene alguna vez razón, debe renunciar a ella por escrito, y antes de recibir la transferencia. El cliente tiene lo que la entidad de crédito necesita. Y si precisamente no lo tiene ése cliente, y por eso se lo pide al banco, quienes lo tienen los demás clientes, que son sus depositante.

Y por fin, el cambio de tendencia, el cambio de paradigma, sí que puede ser también muy positivo para los consumidores y usuarios de los servicios bancarios y de crédito. En realidad, la práctica de alargar las escrituras de constitución de hipotecas y las pólizas de concesión de préstamos y de créditos con la inclusión de innumerables cláusulas que benefician a la parte que las propone, y que en consecuencia perjudican a la parte que no tiene tanta fuerza negociadora, y que por ello necesita la protección, son debidas a que perciben el mal funcionamiento del sistema jurídico. En este caso, el español.

La solución equitativa a este problema no consiste en potenciar los juicios ejecutivos, en sustitución de los declarativos, porque se percibe que son más largos. La solución no equitativa no consiste en endurecer las condiciones cuando se produce el impago, sino en hacer que el Procedimiento civil español se vuelva eficiente.

Y esto presupone que se respeten los plazos. Supone que se respeten los plazos escrupulosamente. Hay países, muy pocos, en los que esto sucede así. España, hoy por hoy, no es uno de ellos. Tampoco es el país miembro de la Unión Europea que tiene el sistema jurídico más ineficiente. Como las comparaciones son odiosas, sobre todo para la parte que sale malparada de ella, en estas conclusiones no se van a hacer. Pero las entidades bancarias y financieras españolas deben comprender que fomentar y conseguir establecer un sistema jurídico eficiente en España es algo positivo en términos económicos. Y que endosar a los consumidores y usuarios de servicios de crédito la ineficiencia del sistema jurídico español, de la que no son responsables, salvo que se considere que está atascado porque lo usan muchísimo, demasiado, además de injusto es, en términos económicos, contraproducente.

El argumento de fondo es el mismo que se ponía de manifiesto al tratar de la segunda oportunidad. La desconfianza entre los ciudadanos y las entidades financieras y de crédito se ha quebrado a causa, o por lo menos con ocasión, de la crisis económica. Y urge restablecerla. Restablecer la relación de confianza es algo que urge a las dos partes. Las dos están interesadas en ello. El argumento de que por los créditos que no devuelve la parte prestataria hace que crezca la desconfianza en la parte prestamista es inexacto y falaz. La afirmación de que la parte prestamista puede estar en condiciones de repercutir sobre los demás prestatarios que sí los devuelve por la vía del encarecimiento de los servicios que se contraten en el futuro es, por contra, veraz y real. Pueden hacerlo, y puede que no lo hagan. Si lo hacen, cometerán otro error, y éste será aprovechado por otros agentes económicos que tal vez tengan la base de su actividad empresarial fuera de España.

Lo que deben asumir es que conceder un crédito concreto que al final resulta fallido es parte de su negocio, que en el momento de la concesión deben ser eficientes, lo que implica denegar las peticiones que no cumplan un mínimo de condiciones de seguridad de devolución derivada de la actividad económica del prestatario, y no de las garantías adicionales que se exijan, que al final van a provocar impugnaciones judiciales y provisiones que afectan a las cuentas de resultado. La vía de aseguramiento eficiente ha de venir por medio de la evaluación precisa de los riesgos, por parte de la sunción del mismo y por la vía del contrato de seguro.

Toda solución que beneficie a las dos partes, a los consumidores en concepto de mayor seguridad jurídica y de mayor equidad en la redacción de las cláusulas de los contratos que se les ofrecen, y a las entidades de crédito también por medio de la seguridad jurídica, de la fidelización de los clientes y del aumento del volumen de negocio. Esa es la forma de revitalizar su negocio, de crear más valor, de hacer que las entidades de crédito, tanto en general como en cada caso concreto, sean más competitivas.

Claro que, del dicho al hecho, hay un trecho. Pero en este caso no es tan largo. La afirmación de que las crisis proporcionan buenas oportunidades forma parte de la Filosofía china. Y tras esta época de grandes cambios económicos, la mayor parte de ellos a peor desde el punto de vista de la Economías de la OCDE, este principio ya no se pone en duda.

Desde luego, el estado de cosas actualmente dista mucho de ser perfecto, pero el esfuerzo puesto en el intento ha sido inmenso, y no va a detenerse hasta conseguir encontrar la solución jurídica que se muestre como la más aceptable.

Estamos en condiciones de hacerlo. Estamos en condiciones de conseguirlo. Hasta estamos en condiciones de aprovechar esta amarga oportunidad que las circunstancias difíciles nos han puesto delante de nuestra Economía.

Como todo en la Vida, el tiempo tiene la última palabra.