Читать книгу Análisis crítico de los derechos de garantía en el tráfico mercantil - Javier Camacho de los Ríos - Страница 46

Hay supuestos en los que dar cuenta de la jurisprudencia sobre una materia particular puede entenderse como una tarea sencilla. Pero realmente no sucede así con la jurisprudencia en España sobre las garantías “a primer requerimiento”. Y es que no tendría sentido una referencia simplemente aséptica de la doctrina formulada. No lo tendría en ningún caso; y, se nos antoja, menos aún en este terreno. La jurisprudencia en España sobre estas garantías se extiende más allá de los treinta años y durante mucho tiempo sin resultados demasiado alentadores. Estaba justificado referirse a esta doctrina como “inconsistente”, hablar de “desconcierto”, “incertidumbre” o “inconsistencia interna”. En el estado actual puede compartirse todavía esta notable carencia, pero hemos mejorado sensiblemente en las resoluciones de los últimos tiempos y se vislumbra un mejor entendimiento de estas garantías. Parece que el desconcierto es algo menor. Así sucede singularmente, por ejemplo, con la SSTS de 19 de mayo de 2016, de 10 de junio de 2014; y, mucho antes, con la STS de 1 de octubre de 2007; no, sin embargo, con la STS de 5 de abril de 2019: porque el TS, como examinaremos después, vuelve innecesariamente a la doctrina sobre la irrelevancia de la cláusula de pago “a primer requerimiento”.

Hemos tratado en distintas ocasiones, por distintos motivos, el tema de las garantías “a primer requerimiento”, independientes o autónomas. Valga por todas, para constatar este dato, la referencia a mi monografía con título Las garantías a primer requerimiento. Mecanismos de defensa frente a las reclamaciones abusivas del beneficiario, Bolonia, 2006. Desde entonces hemos sostenido (en realidad desde antes, “Actualidad y vigencia práctica de las garantías a primer requerimiento en la reciente jurisprudencia”, RDBB, núm. 92, octubre-diciembre 2003, pp. 135 y ss.) la inconsistencia de la doctrina del TS sobre estas garantías. Lo hemos venido sosteniendo porque lo creemos. En alguna ocasión, incluso, habíamos referido la gravedad que comporta esta doctrina desde el punto de vista particular de los intereses de nuestros operadores en el tráfico comercial internacional (“Garantía independiente, Lex mercatoria y experiencia española: reflexiones necesarias”, RDM, núm. 266, 2007, pp. 1087 y ss.).

Nuestro afán de denuncia de la situación de dificultad por la que atraviesan estas garantías (igualmente lo hicimos, por cierto, en “Una reflexión sobre la adopción de medidas cautelares en el ámbito de las garantías independientes”, Estudios de Derecho del Comercio Internacional JIMÉNEZ SÁNCHEZ, DÍAZ MORENO (dirs.), Madrid, 2013, pp. 501-511) ha sido recurrente en la doctrina. Podemos remitirnos, en este sentido, a las últimas reflexiones de DIAZ MORENO rubricadas como “Las dificultades del TS con las garantías a primer requerimiento” (septiembre, 2014, Gómez-Acebo & Pombo, pp. 1 y ss.). También, desde luego, a las de CARRASCO PERERA con título igualmente sugerente en 2010: “Una vez más: para qué sirven y qué hacer con las garantías a primer requerimiento” (AJA, núm. 793, 2010, pp. 1 y ss.). Y particularmente acertadas me parecen ambas rúbricas si nos atenemos al momento exacto en que fueron expresadas. Porque la jurisprudencia de estas garantías se extiende ya más allá de los treinta años y durante mucho tiempo sin resultados demasiado alentadores. Estaba justificado referirse a esta doctrina como “inconsistente”, hablar de “desconcierto”, “incertidumbre” o “inconsistencia interna”. Incluso podía afirmarse, sin ruborizarse, “(…) que la garantía independiente no existe hoy en derecho español”. Siendo así, en consecuencia, podía proclamarse la ausencia de una “base doctrinal sólida” (CARRASCO, Tratado de los Derechos de Garantía, Cizur Menor, 2015, p. 482) pese al nutrido número de resoluciones del TS que se habían ido pronunciando2. En el estado actual puede compartirse todavía esta notable carencia. Pero quizá hemos mejorado sensiblemente en las resoluciones de los últimos tiempos. Por eso nos parece muy acertado bajar el tenor de la crítica. Ciertamente, como sugiere DIAZ MORENO, la situación es hoy de simple dificultad del TS con las garantías “a primer requerimiento”. Queremos decir que, paradójicamente a partir de la misma formulación teórica de tal doctrina, se vislumbra un mejor entendimiento de estas garantías. Parece que el desconcierto es algo menor. Así sucede singularmente, por ejemplo, con la SSTS de 19 de mayo de 2016, de 10 de junio de 2014; y, mucho antes, con la STS de 1 de octubre de 2007. Esta última sentencia fue la primera que, a nuestro juicio, dejó entrever una mejora de la doctrina sobre la garantía “a primer requerimiento”: giro jurisprudencial tan sugerido por la doctrina científica3.

Un sector de evolución muy interesante en el tráfico jurídico-privado moderno lo constituye el sector de las garantías4. En relación a las de carácter personal, el tratamiento exclusivo por nuestro Derecho de la fianza, civil o mercantil, el seguro de caución, el seguro de crédito y el aval cambiario, ha otorgado una relevancia destacable a la autonomía privada. Las nuevas formas de garantía personal son progresivamente más exigentes y la insuficiencia o inadecuación de las previsiones legislativas es en muchos aspectos muy significativa. Ha resultado ineludible para los Tribunales durante estos años realizar un juicio de validez sobre las garantías en examen y determinar su mejor acomodo a nuestro ordenamiento jurídico.

La doctrina del TS se puede sintetizar, en lo fundamental y sin prescindir de sus incongruencias internas, en los siguientes extremos: 1) “El aval, fianza o garantía a primer requerimiento” es un contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el art. 1255 del Código Civil; 2) El garante viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame. La obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; 3) Es nota característica de esta forma de garantía personal, diferenciándola así de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad. La garantía supera la rigidez de la accesoriedad, es decir, la absoluta dependencia de la obligación garantizada; 4) El garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma; lo contrario supondría desvirtuar la naturaleza de esta obligación compleja; 5) Aunque es suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, en aras del principio de la buena fe contractual (art. 1258 del Código Civil) se permite al garante, en caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con su consiguiente liberación. Se produce así una inversión de la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente su reclamación para que nazca la obligación de pago del garante.

La cuestión esencial en torno a las denominadas garantías o avales “a primer requerimiento” es la relativa a la determinación de las excepciones que son oponibles por el garante ante la reclamación de pago efectuada por el beneficiario. Y conviene hacer un recorrido por las principales resoluciones que se han dictado estos años. Téngase en cuenta que, como hemos indicado anteriormente, la doctrina del TS sobre la materia había convertido estas garantías en un mero espejismo jurídico. En este sentido, a propósito de unas reflexiones sobre las garantías independientes en el concurso, advertía con claridad CARRASCO PERERA5 que la doctrina jurisprudencial era inasumible: por su profunda inconsistencia y por su incongruencia interna con el aparato doctrinario que el propio Tribunal elabora a partir de la STS de 14 de noviembre de 1989. Sin embargo, y a partir de las críticas recibidas, ha habido una mejora sensible –desde luego no definitiva– en esta doctrina. Así lo advertimos en algunas de las últimas sentencias de las que tenemos noticia: la STS de 19 de mayo de 2016 y la de 10 de junio de 2014. Y muy anteriormente, aunque no tuvo la continuidad deseada, en la STS de 7 de octubre de 2007 y 4 de diciembre de 2009. Otro tanto sucede, aunque con mayores reservas, en algunas de las declaraciones de las SSTS de 2 de junio de 2017, de 21 de noviembre de 2016, y de 17 de julio, 7 de mayo y 4 de marzo de 2014.

Otro ámbito muy alentador, a nuestro juicio, es el de las resoluciones que resuelven en apelación sobre la concesión o no de medidas cautelares en las que los ordenantes de las garantías están solicitando medidas cautelares destinadas a obtener la suspensión de su ejecución y a ordenar a la banca garante que no atienda al requerimiento previamente efectuado por el beneficiario o que pudiese efectuar en el futuro (en algún otro caso se ha solicitado, lo que es distinto, obtener el embargo preventivo de las cantidades a satisfacer al beneficiario en virtud de la garantía). Se observa que las distintas Audiencias Provinciales, por lo general, adoptan una actitud razonable, y en algún caso ejemplar, sobre la naturaleza de las garantías “a primer requerimiento”. Por eso, como anticipábamos en su día6, va a resultar que aquello que no se consigue fácilmente por la vía ordinaria de las decisiones judiciales que resuelven sobre la ejecución de estas garantías se va a alcanzar por la vía de las decisiones en materia cautelar: la salvaguarda del instituto de las garantías “a primer requerimiento”7.