Читать книгу Análisis crítico de los derechos de garantía en el tráfico mercantil - Javier Camacho de los Ríos - Страница 57

La sentencia de 3 de marzo de 2014 debe igualmente destacarse. También se pronuncia sobre la aplicabilidad del art. 1851 del Código Civil en el caso de una garantía “a primer requerimiento”. Se interpuso demanda de juicio ordinario por el beneficiario de la garantía frente al banco garante. En primera instancia se desestima la demanda y en apelación se revoca la sentencia condenando al pago al avalista. El TS estima parcialmente el recurso interpuesto por el garante.

Se resuelve, en particular, sobre los efectos que la novación de la obligación garantizada provoca sobre un aval de estas características. El supuesto era el de un contrato de ejecución de obra para la construcción de un hotel de cuatro estrellas, con prestación de aval bancario “a primer requerimiento” para cubrir cualquier responsabilidad por vicios o defectos en la construcción o por el retraso en la entrega de la obra terminada. Se establecía una penalización de 10.000 €/ día por día de retraso. Con posterioridad, sin el consentimiento del garante, se amplió el plazo de entrega previsto y se elevó a 20.000 €/día el día de retraso en la entrega. El TS considera inaplicable el art. 1851 CC sólo en el caso concreto, de tal manera que la novación no produce los efectos extintivos. La razón fundamental es que, de acuerdo con la ratio legis del precepto, la concesión de un nuevo término para la entrega de la obra beneficia al garante: aunque no le vincule la novación, ésta aminora el riesgo de pago de la garantía al dejar de aplicarse al inicial período pactado. A esto hay que añadir que al garante sólo le es exigible el cumplimiento de su obligación en los términos inicialmente pactados.

Señala el TS, en lo que se refiere a la particularidad del aval “a primer requerimiento”, que: “Es cierto que ‘la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial’ (Sentencia 671/2010, de 26 de octubre [RJ 2010, 7603], con cita de las anteriores Sentencias 735/2005, de 27 de septiembre [RJ 2005, 6860] y 979/2007, de 1 de octubre [RJ 2007, 8087]), ‘de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma’ (Sentencia 783/2009, de 4 de diciembre [RJ 2010, 271]”. Se observa, una vez más, que se prescinde de cualquier referencia a la inversión de la carga de la prueba.

Y la doctrina jurisprudencial sobre la garantía “a primer requerimiento” se amplía en el siguiente sentido: “Pero lo anterior no es óbice para que, como se explica en la doctrina, siempre que no se trate de causas de extinción que provengan de la relación de valuta, el garante a primer requerimiento pueda oponerse al pago por las causas de los arts. 1851 y 1852 CC. Para que no fuera oponible la causa prevista en el art. 1851 CC, sería necesario que en el aval a primer requerimiento se hubiera hecho una renuncia expresa a ella, de lo que no queda constancia en este caso”. Debe considerarse, por lo tanto, que las causas de los arts. 1851 y 1852 pueden ser en principio excepciones oponibles por el avalista “a primer requerimiento”. El silencio del TS en ese punto sugiere que la naturaleza del aval nada añade ni resta a esta oponibilidad. Esto, adviértase, al contrario de la interpretación restrictiva que propugna la STS de 21 de noviembre de 2016: interpretación que vincula expresamente a su naturaleza de aval “a primer requerimiento”.

Muy a tener en cuenta serán los términos exactos de la novación que se produzca. Por este motivo, como indica el TS, “No obstante lo anterior, es preciso determinar si el señalamiento de un nuevo término para la conclusión de las obras, en este caso concreto, constituye el presupuesto previsto en el art. 1851 CC, que conlleva ineludiblemente la extinción de la fianza (en este caso, el aval a primer requerimiento).

En principio, una interpretación literal del precepto llevaría a entender que la ampliación del plazo para dar cumplimiento a la obligación de entrega de la obra, inicialmente prevista el 14 de abril de 2008, mediante la fijación de un nuevo término (1 de diciembre de 2008), constituye una prórroga que se concede por el acreedor al deudor, que, si no ha sido consentida por el fiador, liberaría a éste de la fianza. Pero esta interpretación, como se sostiene por una parte de la doctrina, debe atemperarse en atención a la ratio del precepto, que puede hallarse en la protección del fiador frente al perjuicio que le puede deparar la concesión de la prórroga al deudor. Este perjuicio afloraría cuando la prórroga alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos, el fiador podría liberarse de la fianza porque, aun no siéndole oponible la prórroga, le impide una vez pagada la fianza utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor. De este modo, como se ha concluido en la doctrina, ‘el art. 1851 CC sólo tiene sentido en cuanto protege la vía subrogatoria, y siempre que ésta sea procedente en beneficio del fiador’ ”. Y, sentada esta doctrina, concluye que “(…) en nuestro caso no se cumple el presupuesto que justifica la regla contenida en el art. 1851 CC (LEG 1889, 27). La concesión de un nuevo término para la entrega de las obras, cuando la fianza cubre la obligación de pago de la penalidad pactada por cada día de retraso, no perjudica la eventual vía subrogatoria del fiador solvens, que en última instancia estaría supeditada al cumplimiento definitivo, sino que, como trata de argumentar la Audiencia, en este caso la prórroga beneficia al fiador pues, aunque no le vincule la novación, esta aminora el riesgo de tener que pagar la fianza al dejar de aplicarse la pena pactada al periodo comprendido entre el 14 de abril de 2008 y el 1 de diciembre de 2008. Sería un contrasentido que la ampliación del plazo para la entrega de la obra que beneficia no sólo al deudor sino también al fiador, en cuanto que reduce el riesgo de aparición de la obligación garantizada y no merma la eficacia de una eventual acción subrogatoria en caso de pago de la fianza, una vez constatada la duración del retraso, pueda legitimar al fiador para liberarse de la fianza”.

Una cuestión final es la que permite haber lugar al recurso de casación interpuesto por el avalista. Se estima infringido, en este sentido, el art. 1827 CC según el cual “la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella”. Hay que insistir, precisa el TS, que “(…) al margen de lo previsto en el art. 1851 CC (LEG 1889, 27), para el caso de prórroga, la modificación de los términos de la obligación principal, en principio, no extingue la fianza, sin perjuicio de que al fiador sólo le sea exigible el cumplimiento en los términos inicialmente convenidos. Tiene razón el recurrente, por tanto, cuando argumentaba ‘(…) que en la sentencia recurrida se extiende la garantía más allá de lo convenido en ella, ya que las condiciones fueron novadas con posterioridad al otorgamiento del aval, sin que el fiador haya consentido las nuevas condiciones. En concreto, el aval garantizaba la eventual obligación del deudor de tener que pagar una penalidad por cada día de retraso en la entrega de la obra de 10.000 euros/día, y esta pena se incrementó más tarde a 20.000 euros/día, sin que el fiador prestara su consentimiento’ ”. Debe reducirse el importe de la condena hasta ajustarlo a los términos de lo inicialmente previsto.