Читать книгу Análisis crítico de los derechos de garantía en el tráfico mercantil - Javier Camacho de los Ríos - Страница 63

STS de 16 de febrero de 1983 (RJ 1983, 1042)

STS de 21 de abril de 1989 (RJ 1989, 3248)

STS de 14 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7878)

STS de 3 de febrero de 1990 (RJ 1990, 655)

STS de 2 octubre de 1990 (RJ 1990, 7464)

STS de 15 de abril de 1991 (RJ 1991, 2693)

STS de 7 de abril de 1992 (RJ 1992, 3031)

STS de 27 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8584)

STS de 3 de julio de 1999 (RJ 1999, 4901)

STS de 10 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8863)

STS de 17 de febrero de 2000, núm. 125/2000

STS de 30 de marzo de 2000, núm. 332/2000

STS de 5 de julio de 2000, núm. 702/2000

STS de 13 de diciembre de 2000, núm. 1130/2000

STS de 12 de julio de 2001, núm. 715/2001

STS de 14 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9304)

STS de 5 de julio de 2002, DEJ 26102

STS de 28 de mayo de 2004, núm. 460/2004

STS de 27 de septiembre de 2005, núm. 735/2005

STS de 27 de octubre de 2005

STS de 9 de diciembre de 2005, núm. 941/2005

STS de 27 de noviembre de 2006, núm. 1186/2006

STS de 1 de octubre de 2007, núm. 979/2007

STS de 30 de marzo de 2009, núm. 226/2009

STS de 27 de octubre de 2009, núm. 708/2009

STS de 4 de diciembre de 2009, núm. 783/2009

STS de 6 de mayo de 2010, núm. 259/2010

STS de 11 de febrero de 2010, núm. 24/2010

STS de 26 de febrero de 2013, núm. 84/2013

STS de 7 de marzo de 2013, núm. 129/2013

STS de 17 de julio de 2013, núm. 470/2013

STS de 3 de marzo de 2014, núm. 77/2014

STS de 4 de marzo de 2014, núm. 81/2014

STS de 6 de mayo de 2014, núm. 179/2014

STS de 10 de junio de 2014, núm. 296/2014

STS de 17 de julio de 2014, núm. 398/2014

STS de 12 de noviembre de 2014, núm. 648/2014

STS de 26 de marzo de 2015, núm. 169/2015

STS de 19 de mayo de 2016, núm. 330/2016

STS de 21 de noviembre de 2016, núm. 679/2016

STS de 2 de junio de 2017, núm. 353/2017

STS de 5 de abril de 2019, núm. 217/2019

1. Este trabajo se ha realizado por el autor siendo miembro del Proyecto I+D titulado Análisis, desarrollo y perspectivas de las instituciones societarias y concursales idóneas para el tratamiento y solución de las crisis empresariales (referencia DER2017-84775-C2-1-P), financiado por el MINECO y dirigido por los Profes. Alberto Díaz Moreno y Josefa Brenes (2018/2021). El autor también es IP del Grupo Consolidado de la Universidad Miguel Hernández de Elche con rúbrica El Derecho Concursal desde una perspectiva multidisciplinar.

2. Vid. BARRES BENLLOCH, “El aval bancario como garantía autónoma”, La Ley, T. 1993-3. Ya apuntaba que “Si bien en España no se han producido gran número de decisiones jurisprudenciales sobre este tipo de garantías en comparación con otros países de nuestro entorno –en especial, Alemania e Italia–, su cifra va en aumento”.

3. Vid. CARRASCO PERERA, Tratado de los Derechos de garantía, Cizur Menor, 2015, p. 478.

4. Vid. EMBID IRUJO, “Una modalidad de garantía personal bajo forma de seguro de caución”, La Ley, T. 1990-2. Vid. CAMACHO DE LOS RÍOS, “Reglas Uniformes de la CCI para fianzas contractuales”, Revista Española de Seguros, 1994, julio-septiembre, n.° 79, pp. 13-49.

5. Vid. “Cartas de patrocinio y garantías independientes en el concurso”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal 4/2006, p. 91 y ss. Antes en CARRASCO PERERA, Tratado de los Derechos de Garantía, Cizur Menor, 2002, p. 343. También DÍAZ MORENO, “Acerca de la transmisibilidad de las fianzas y garantías ‘a primer requerimiento’. A propósito de la STS de 28 de mayo 2004, 3553”, Revista de Derecho Patrimonial, 2005, pp. 306-308, e INFANTE RUIZ, Las garantías personales y su causa, Valencia, 2004, p. 474. Por mi parte, como hemos indicado, se ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones. La primera ocasión en ESPIGARES HUETE, “Actualidad y vigencia práctica de las garantías a primer requerimiento en la reciente jurisprudencia”, op. cit. p. 157.

Sobre estas garantías puede verse últimamente SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, “La configuración jurisprudencial de los avales ‘a primer requerimiento’ ”, RDBB, 136 (2014), pp. 303 y ss. Anteriormente son fundamentales las consideraciones de CAMACHO DE LOS RÍOS, “Interpretación de las cláusulas a primera demanda en los contratos mercantiles”, R.D.B.B., XIII, 54, abril-junio 1994, pp. 393 y ss. También debe consultarse, entre otros, ALBIEZ DOHRMANN, “Las bases dogmáticas de las garantías bancarias”, RCDI LXXII, n.° 636, septiembre-octubre 1996, p. 1799 y ss. Para una amplia y reciente bibliografía al respecto ESPIGARES HUETE, La garantía a primer requerimiento. Mecanismos de defensa frente a las reclamaciones abusivas del beneficiario, Studia Albornotiana, Bolonia, 2006; BUSTOS LAGO, Las garantías personales atípicas en el Ordenamiento Jurídico español, Pamplona, 2006, p. 366. Con anterioridad, igualmente con carácter monográfico, SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, El contrato autónomo de garantía. Las garantías a primera demanda, Madrid, 1995; CARRILLO POZO, Las garantías autónomas en el comercio internacional, Bolonia, 2000; SAN JUAN CRUCELAEGUI, Garantías a primera demanda: contratación internacional e interna, Madrid, 2004.

6. ESPIGARES HUETE, “Una reflexión sobre la adopción de medidas cautelares en el ámbito de las garantías independientes”, Estudios de Derecho del Comercio Internacional JIMÉNEZ SÁNCHEZ, DÍAZ MORENO (dirs.), Madrid, 2013, pp. 501-511. Respecto a la comprensión de las medidas en estas garantías Vid. PELAYO, “En torno a la medida cautelar de suspensión de la ejecución de los avales a primer requerimiento”, RDM 287, 2013, pp. 129 y ss.

7. Aunque el examen sólo sea a modo de prospección muchos de estos autos deniegan la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la garantía. Seis de ellos confirman la resolución por la que el juez de instancia denegaba la medida (perfecto) [Auto de la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1.ª) núm. 217/2010 de 16 de septiembre; Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11.ª) núm. 212/2009 de 19 de octubre; Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21.ª) núm. 381/2008 de 10 de diciembre; Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19.ª) núm. 126/2006 de 19 de abril; Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 1.ª) núm. 78/2005 de 24 de junio; Auto de la Audiencia Provincial de las Palmas (Sección 5.ª) núm. 34/2002 de 20 de diciembre]; otros cuatro revocan la resolución por la que el juez de instancia había suspendido la ejecución de la garantía (mejor aún) [Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8.ª) núm. 35/2011 de 18 de febrero; Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11.ª) núm. 142/2010 de 11 de junio; Auto de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4.ª) núm. 86/2010 de 7 de junio; Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª) núm. 107/2010 de 7 de mayo].

8. Vid. BLANCO CAMPAÑA, “Aval cambiario y aval como contrato de garantía” (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1980), en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, año II, Núm. 7, Madrid, julio-septiembre 1982. Igualmente Vid., CARRASCO PERERA, Fianza, accesoriedad y contrato de garantía, Madrid, 1992, pp. 11-13. Señalaba que “En una jurisprudencia que peca de confusa en el uso de los términos, el TS ha ido acuñando un concepto de aval cambiario en sentido amplio, cuyo efecto confesado ha sido diluir la exigencia de accesoriedad en la fianza (…)”. También, el mismo autor, con referencia a la STS 24 noviembre 1978, y las SSTS 20 de marzo 1980, 11 julio 1983 y 17 junio 1985, en “Garantías a primer requerimiento”, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1995, pp. 125-126.

Una muy buena síntesis sobre lo esencial de la discusión doctrinal generada en torno a la jurisprudencia del “aval cambiario en sentido amplio” la encontramos en AVILÉS GARCÍA, “Evolución de las garantías personales en el Derecho español”, Anuario de Derecho Civil, t. 49, fasc. 3, julio-septiembre, 1996, pp. 1085-1089.

Vid., igualmente, MORALEJO MENÉNDEZ, “Accesoriedad y subsidiariedad en las garantías a primer requerimiento”, Revista de Derecho Mercantil, abril-junio, n.° 240, 2001, p. 679: “De la admisibilidad, y de este paulatino surgimiento de nuevas modalidades de garantías personales convencionales, aval e sentido amplio, que se alejaban de los parámetros de la accesoriedad y de la subsidiariedad presentes en el régimen jurídico de la fianza, ya se había hecho eco el Tribunal Supremo en Sentencias anteriores como las del 18 de febrero de 1952, de 15 de noviembre de 1967, 7 de diciembre de 1968 y de 21 de marzo de 1980”.

9. Vid. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, “El reconocimiento jurisprudencial de la garantía a primera solicitud” (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992) en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, 1993, n.° 50, p. 545. Ya entonces señalaba como aportación sustancial de la doctrina jurisprudencial la “huida de la práctica mercantil de aquellos medios de aseguramiento inaptos para las necesidades del propio tráfico, en especial por el rigor de la vinculación que establecen con el contrato principal o demás negocios relacionados con la operación comercial, financiera o de otro tipo que se quiera afianzar, y de los cuales interesa al garante permanecer alejado”. Vid., asimismo, CAMACHO DE LOS RÍOS, “Interpretación de las cláusulas a primera demanda en los contratos mercantiles”, RDBB, N.° 54, 1994, p. 394: “Estas garantías, cuya característica fundamental es la facultad discrecional que tiene el beneficiario de las mismas de exigir su ejecución en el momento que lo desee, no se ajustan, como es evidente, al esquema tradicional de la fianza, en la medida en que la fianza tiene como rasgos esenciales la accesoriedad y subsidiariedad de la obligación del fiador respecto de la del deudor afianzado”.

10. Como concluía CARRASCO PERERA, al estudiar desde una óptica jurisprudencial estas garantías: “El TS no se ha enfrentado a contratos de garantía a primer requerimiento sino a contratos de seguro o contratos de fianza en los que se incluye como una cláusula contractual la obligación del asegurador o fiador de pagar a primer requerimiento. Esta cláusula se ha relevado compatible con otras cláusulas propias del esquema fideusorio (Vgr. renuncia al beneficio de excusión) y además no aparece sujeta a una estructura rígida (…)”. Vid., “Garantías a primer requerimiento”, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1995, p. 135.

11. Fundamental es aquí la aportación de CAMACHO DE LOS RÍOS, “Interpretación de las cláusulas a primera demanda en los contratos mercantiles”, op. cit. p. 403: “(…) existe una gran controversia tanto en la doctrina como en la jurisprudencia internacional acerca de los criterios hermenéuticos a utilizar. Un examen de la jurisprudencia internacional en este asunto pone de manifiesto cómo las interpretaciones que de dichas cláusulas se han hecho van desde la consideración de que la citada cláusula tiene únicamente el valor de una inversión de la carga de la prueba, hasta la de que significa que el garante está obligado a pagar sin poder exigir prueba alguna y sin poder oponer ninguna excepción, pasando por otras interpretaciones en cierto modo intermedias como la que entiende que la cláusula ‘a primera demanda’ no ha de reputarse como presunción irrefutable de la autonomía de la garantía, sino como un mero criterio favorable”.

12. Según ALCALÁ DÍAZ, “Los argumentos utilizados por la jurisprudencia española evidencian que la aceptación de las garantías bancarias a primera demanda como contrato atípico depende de la distinción de esta modalidad de garantía del contrato de fianza y del sentido de la cláusula ‘pago a primera demanda o primer requerimiento’ ”. Vid. “Función económica y naturaleza jurídica de las garantías bancarias a primera demanda”, en ALONSO UREBA (Dir.), Derecho del mercado financiero, II, operaciones bancarias de gestión. Garantías. Operaciones bursátiles, Vol. 2.°, Madrid, 1994.

13. Todas las sentencias, además, tratan sobre comercio interior o tráfico comercial nacional. Así, las STS de 3 de febrero de 1990 (RJ 1990, 655), de 2 octubre de 1990 (RJ 1990, 7464), 15 de abril de 1991 (RJ 1991, 2693), 27 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8584), 3 de julio de 1999 (RJ 1999, 4901), 10 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8863), 17 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1162), 14 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9304), 5 de julio de 2002 –DEJ 26102–, 28 de mayo de 2004, 27 de septiembre, 27 de octubre y 9 de diciembre de 2005, 27 de noviembre de 2006, 1 de octubre de 2007, 30 de marzo, 27 de octubre y 4 de diciembre de 2009, 6 de mayo y 11 de febrero de 2010, 26 de febrero, 7 de marzo y 17 de julio de 2013, 3 de marzo, 4 de marzo, 7 de mayo, 10 de junio, 17 de julio y 12 de noviembre de 2014, 26 de marzo de 2015, 19 de mayo y 21 de noviembre de 2016 y, finalmente, 2 de junio de 2017. Por lo que se refiere a las Audiencias, sólo a título de ejemplo, las SAP Madrid, Sec. 19.ª, de 30 de enero de 1995 –DEJ 11016–, SAP Asturias de 6 de febrero de 1995 (AC 1995, 321), SAP Palencia de 5 de febrero de 1996 (AC 1996, 792), SAP de Asturias de 16 de mayo de 1996 (AC 1996, 2225), SAP Granada de 19 de noviembre de 1996 (AC 1996, 2282), SAP Barcelona de 20 de marzo de 1997 (AC 1997, 2663), SAP Barcelona de 15 de mayo de 1997 –RJC 1997, p. 1039– SAP Guadalajara de 9 de junio de 1997 (AC 1997, 1366), SAP Madrid, Sec. 19.ª, de 31 de octubre de 1997 –DEJ 7704–, SAP Madrid de 3 de noviembre de 1997 (AC 1997, 1157), SAP Madrid, Sec. 2.ª, de 13 de mayo de 1998 (AC 1998, 5780), SAP Madrid, Sec. 19.ª, de 4 de junio de 1998 –DEJ 26943–, SAP de Madrid, Sec. 20.ª, de 16 de julio 1998 (AC 1998, 1801), SAP de Asturias, Sec. 5.ª, de 15 de diciembre de 1998 (AC 1998, 2412), SAP Valencia, Sec. 6.ª, de 25 de enero de 1999 –DEJ 9333–, SAP Cuenca, de 27 de enero de 1999 –DEJ 2161–, SAP de Alicante de 16 de febrero de 1999 (AC 1999, 2463), SAP Barcelona, Sec. 14.ª, de 9 de marzo de 1999 –DEJ 14114–, SAP Granada, Sec. 4.ª, de 3 de mayo de 1999 –DEJ 14862–, SAP Alicante, Sec. 4.ª, de 19 de mayo de 1999 –DEJ 14985–, SAP Alicante, Sec. 4.ª, de 3 diciembre de 1999 (AC 1999, 2461), SAP Guipúzcoa, Sec. 2.ª, de 9 de diciembre de 1999 –DEJ 58534–, SAP Alicante, Sec. 4.ª, de 16 de diciembre de 1999 –DEJ 52875–, SAP Orense de 17 de diciembre de 1999 –DEJ 46779–, SAP Madrid, Sec. 9.ª, de 12 de junio de 2000 –DEJ 32697–, SAP Granada, Sec. 4.ª, de 12 de julio de 2000 –DEJ 31276–, SAP Vizcaya, Sec. 5.ª, de 20 de julio de 2000 –DEJ 56249–, SAP Castellón, Sec. 3.ª, de 19 de octubre de 2000 (JUR 2000, 163822), SAP Madrid, Sec. 25.ª, de 9 de abril de 2001 (AC 2001, 1288).

14. Es lo que se desprende de las STS de 16 de febrero de 1983 (RJ 1983, 1042), de 21 de abril de 1989 (RJ 1989, 3248), 14 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7878), 7 de abril de 1992 (RJ 1992, 3031), 30 de marzo de 2000 (RJ 2000, 2314), 5 de julio de 2000 (RJ 2000, 6010), 13 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10438), 12 de julio de 2001 (RJ 2001, 5159), y, entre otras, las SAP de Segovia de 31 de diciembre de 1993 (AC 1993, 2520), SAP de Barcelona de 17 de marzo de 1997 –RGD 1998, p. 1308–, SAP de Madrid de 15 de septiembre de 1997 –La Ley 26 de febrero 1998–, SAP Madrid, Sec. 14.ª, de 16 de enero de 1998 –DEJ 3243–, SAP Barcelona de 29 de julio de 1999 –RJC 1999, p. 1060–. Muy interesante es la consideración realizada por CERDÁ OLMEDO, según el cual “(…) es contradictorio y a la vez peligroso querer verdaderamente una garantía independiente y emplear para su creación, a modo de auxilio jurídico, un medio o mecanismo típico y conocido, pero no querido realmente (aval, seguro, reconocimiento de deuda y tantos otros que podrían aducirse (…). Además, emitir una garantía independiente valiéndose de otra institución distinta, implica desconfiar de aquélla, o al menos no creer que la garantía independiente es un contrato atípico, como cualquier otro, válido y eficaz, producto de la autonomía de la voluntad en materia de contratación, amparado por el uso, de utilización generalizada, y admitido por la jurisprudencia, a quien incumbe la delicada obligación de ir puliendo sus caracteres y perfilando sus contornos”. Vid. Garantía independiente. Nueva forma de garantía personal realizable mediante simple reclamación del acreedor, Granada, 1991, p. 230.

15. Todavía cabe seguir afirmando hoy que “Cuestión discutida es la de determinar si estos documentos se encuentran desvinculados de la póliza, constituyendo en sí un contrato distinto, (vgr. garantía autónoma, fianza, crédito documentario o aval), o si, por el contrario, forman parte de ella”. Vid. CAMACHO DE LOS RÍOS, El seguro de caución. Estudio crítico, Madrid 1994.

16. Vid. CARRASCO PERERA/E. CORDERO LOBATO/M. J. MARÍN LÓPEZ, Tratado de los Derechos de Garantía, Navarra, 2002, p. 342.

17. Vid. PERALES VISCASILLAS, “La carta de crédito contingente”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, n.° 85, Año XXI, enero-marzo, 2002, p. 17-18. En el sentido que expresamos: “…el reconocimiento de la institución se funda en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que claramente desean separarse de la regulación de la fianza. Por esta razón, y debido a que la garantía independiente o a primera demanda no goza todavía de un reconocimiento normativo, las partes deben cuidar la redacción de las cláusulas, so pena que la defectuosa o insuficiente redacción lleve al tribunal ante la imposibilidad de reconocer la institución que comentamos”.

18. En palabras de SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, con referencia a la sentencia del TS de 2 de octubre de 1990: “Se aprecia una notable confusión terminológica, dado que en el mismo documento se introducen conceptos que no sólo son diversos, sino que se reputan como inequívocamente excluyentes (…)”. Vid. op. cit. El contrato autónomo de garantía, p. 83.

19. Vid. MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ, “El contrato de fianza y otras garantías personales en su tratamiento legal y jurisprudencia del Tribunal Supremo” en La Ley, 1992, 3043, t. 10 de julio 1992.

20. La incongruencia del TS respecto a la inversión de la carga de la prueba, como pretendido carácter de la garantía independiente, es advertida también por CARRASCO PERERA: “(…) aquí la doctrina jurisprudencial es inconsecuente, pues la sedicente autonomía de la garantía viene a equivaler tan sólo a una inversión de la carga de la prueba, que deja abierta la posibilidad de que el garante pruebe en el mismo proceso en el que es demandado que no se ha producido el supuesto de hecho calificado como incumplimiento del deudor principal”. Vid. op. cit. Tratado de…, p. 343.

21. Vid. ESPIGARES HUETE, La garantía a primer requerimiento. Mecanismos de defensa frente a las reclamaciones abusivas del beneficiario, op. cit. p. 87.

22. Vid. ESPIGARES HUETE, “Aspectos fundamentales de la problemática actual sobre las denominadas garantías a primer requerimiento (mecanismos de defensa frente a las reclamaciones abusivas y otras cuestiones)”, p. 170, en Las tendencias actuales de los contratos de garantía, ANGULO RODRÍGUEZ, CAMACHO DE LOS RÍOS, CARLOS HOYOS ELIZALDE (dirs.), Barcelona, 2005. No le faltaba razón a CARRASCO PERERA cuando advertía que “(…) salvo que el garante pague cuando le reclaman, las garantías a primer requerimiento no sirven realmente de mucho. Existiendo proceso, la única ventaja que una garantía así podrá reportar –aunque todavía no lo he visto declarado así nunca por juzgador alguno– es que toda prueba propuesta por el garante sea considerada como impertinente, sin excluir por ello mismo el curso del proceso. Mucho mejor le hubiera ido al acreedor disponer de un aval ordinario documentado en póliza susceptible de ejecución”. Vid. “Cartas de patrocinio y garantías independientes en el concurso”, op. cit. p. 111.

23. Por lo que se refiere a las razones de justicia material presentes en muchas de las decisiones del TS sobre garantías “a primer requerimiento”, Vid. GULLÓN BALLESTEROS, “En torno a nuevas formas de garantía”, A.A.M.N. Vol. XXXIII, 1994. Nos parecen esenciales sus reflexiones, vertidas en conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 13 de mayo de 1993. No tienen desperdicio alguno: “Ahora bien, lo que ocurre es que el Tribunal Supremo no olviden ustedes que se enfrenta con un pleito ya hecho. Si en primera instancia el acreedor reclamante ha propuesto como pruebas éstas y otras, el Juez las ha admitido y hay un resultado probatorio, que se va a la apelación con ese resultado probatorio, jurisprudencia para lo que el Tribunal Supremo realmente tiene que hacer un esfuerzo grandísimo para decir frente a una reclamación infundada, decirle ‘mire usted, como resulta que usted ha hecho un contrato con el banco de este tipo, lo sentimos mucho, y a pesar de que este señor esté abusando de su derecho, esté reclamando injustamente, usted tiene que pagar sin perjuicio de que usted se reintegre del ordenante, y el ordenante por enriquecimiento injusto va a cobrar lo que no le pertenece’. Es muy difícil que el Tribunal Supremo, enfrentado con este problema que es de justicia material patente, no llegue a la misma solución ‘(…) Creo que la base de todo está en que el pleito, desde el primer momento, pueda venir encauzado desde ese punto de vista. Fuera todas las pruebas que hagan referencia al cumplimiento o incumplimiento del contrato base, fuera todas las pruebas y únicamente dejar para el período probatorio aquellas que pueden tener una relevancia manifiesta y sin necesidad de interpretación, ver cómo el reclamante está incluso en fraude o en abuso del derecho. Yo creo que en este punto concreto la jurisprudencia francesa nos puede servir’ ”.

24. Vid. ESPIGARES HUETE, “Aspectos fundamentales de la problemática actual sobre las denominadas garantías a primer requerimiento (…)”, op. cit. p. 171.

25. Estas palabras son consecuencia de su amabilidad al intercambiar ocasionalmente correspondencia entre ambos en 2004.

26. Vid. el comentario a esta sentencia de CARRASCO PERERA, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, octubre-diciembre, 2000, marg. 1464, pp. 987-998.

Vid., del mismo modo, INFANTE RUIZ, “Crónica jurisprudencial sobre el contrato autónomo de garantía (a propósito de dos recientes sentencias del Tribunal Supremo)”, Revista de Derecho Patrimonial, 2001-1, núm. 6, pp. 437-462.

27. En la jurisprudencia del TS no es nada frecuente la referencia a estas garantías como “contrato autónomo de garantía”. En esta sentencia, sin embargo, el TS hace uso de este término.

28. Precisamente, el “calvario procesal” que en muchos casos originaba la fianza, como garantía personal por excelencia, servía “como antecedente justificador de que en el moderno tráfico jurídico se procure encontrar otras formas de garantía personal que eviten estos inconvenientes”. Vid. MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ, op. cit. “El contrato de fianza y otras garantías personales…”, p. 820.

29. Como dice el TS en la sentencia, en referencia al motivo alegado en casación sobre cuestión de competencia por declinatoria, “el motivo parece dar por supuesta la accesoriedad de la obligación de la hoy recurrente, cuando en realidad la sentencia recurrida, aplicando la doctrina de esta Sala sobre el aval a primer requerimiento, considera superada ‘la tradicional rigidez de la accesoriedad de la fianza’ ”.

30. En la jurisprudencia alemana, la sentencia de 3 de marzo de 1976 del BGH recoge las bases para la admisión de la fianza “a primera demanda”. Nos ilustra ALBIEZ DORMÁN: “Desde el primer momento, a partir de la sentencia de 3 de marzo de 1976 del BGH, la preocupación es bien otra: precisar, de acuerdo con los términos en que están redactados los documentos de garantía, si realmente se trata de una fianza ‘a primera demanda’ o bien de una garantía bancaria independiente. Resultado de esta preocupación es la elaboración de una serie de indicios para la correcta calificación”. Vid. “Las bases dogmáticas de las garantías bancarias”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, año LXXII, Núm. 636, 1996 p. 1838. En la jurisprudencia italiana el debate se plantea desde otro ángulo, una vez superado, como paso previo, el relativo a la admisibilidad de las garantías independientes. Las sentencias de 1 de octubre de 1987 y 6 de octubre de 1989 de la Corte di Cassazione, consideran viable la fianza “a primera demanda” que puede coexistir en el tráfico con la garantía independiente.

31. Op. cit. Tratado de (…), p. 347.

32. Llama la atención sobre esta sentencia CARRASCO PERERA, ya que “Apenas puede encontrarse alguna resolución judicial que advierta que lo que comporta la cláusula de pago a primer requerimiento no es una simple inversión de la carga de la prueba del cumplimiento/incumplimiento, sino una inversión de los costes de pleitear, que se trasladan al garante o al deudor, que deberán reclamar ‘ex post’, una vez que el beneficiario tenga el dinero en su poder, merced a que la cláusula conduce al ‘solve et repete’ (así, correctamente SAP Madrid 16 de julio 1998)”. Vid, op. cit. Tratado de (…), p. 344.

33. La Sentencia es reflejo de una pretendida equivalencia entre la garantía independiente y la cláusula Solve et repete. Para CERDÁ OLMEDO, “La naturaleza de cláusula solve et repete de la garantía, en relación con las operaciones subyacentes, se afirma en la sentencia citada de 14 de noviembre de 1989, al decir que el pago de la garantía se entiende ‘sin perjuicio de que después, el cliente (ordenador) tenga que pagar… (al garante) lo que éste haya abonado’ y ‘sin perjuicio también de la reclamación que (el deudor de la relación subyacente) pueda formular frente (a la contraparte en dicha relación y beneficiario de la garantía), por una retención indebida del importe de la garantía, si entiende que ha cumplido sus obligaciones con plena corrección’ ”. Vid. “El aval a primer requerimiento”, Derecho de los Negocios, t. 1990-1991, Año 2-n.° 15, p. 11.

34. En esta sentencia se discutió la eventual cancelación del aval “a primer requerimiento” emitido por no estar el beneficiario en posesión del aval. Se declara, en este sentido, que “Por otra parte, tampoco era necesario estar en posesión del documento aval original para poder hacerlo valer, pues no se convino así en el aval. Como ocurre en la fianza, salvo en los casos en que la ley exige una determinada exigencia de forma para su validez, rige el principio de libertad de forma para su constitución. En nuestro caso consta la emisión del aval, sin perjuicio de que el documento en que se instrumentó estaba depositado en una notaría, a disposición de Vallehermoso, que fue quien el último día en que debía cumplirse la obligación garantizada, lo retiró y lo devolvió al avalista. Ni esta devolución del documento de aval, por Vallehermoso, suponía la renuncia y extinción del aval, ni tampoco la posesión del documento de aval se había pactado como requisito para legitimar al beneficiario a hacer uso de la garantía frente al avalista”. Claramente, y como señala la STS de 26 de marzo de 2015, la mera tenencia del aval “a primer requerimiento” por el avalista no significa su cancelación.

35. De esta problemática nos hemos ocupado extensamente en otra ocasión. Vid. ESPIGARES HUETE, Las garantías a primer requerimiento. Mecanismos de defensa frente a las reclamaciones abusivas del beneficiario, op.cit., pp. 220 y ss.

36. Ha sido comentada igualmente por DÍAZ MORENO, más crítico con la sentencia. Vid. “Las dificultades del TS con las garantías a primer requerimiento” (septiembre, 2014, Gómez-Acebo & Pombo, pp. 1 y ss.). Vid., por lo que a nosotros se refiere, ESPIGARES HUETE “Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014. Garantías ‘a primer requerimiento’ y no suspensión de su ejecución por circunstancias relativas a la relación garantizada. No repercute en la garantía la suspensión del pago del precio aplazado garantizado conforme al artículo 1502 del Código Civil”, CCJC, ISSN 0212-6206, N.° 97, 2015, pp. 459-489.

37. La STS de 26 de febrero de 2013 indica que “Sobre el aval a primer requerimiento se pronunció esta Sala en sentencia de 12 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8408), Rec 30/1998, entre otras, para considerarlo una garantía personal atípica, fundada en el art. 1255 del C. Civil (LEG 1889, 27), en el que debería resultar suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante. Igualmente la sentencia de esta Sala de 26-10-2010 (RJ 2010, 7603). Rec. 1951/2006 (…) No podemos olvidar que el pago es un modo de extinguir la obligación y el aval es un medio de garantizar el pago, por lo tanto con diversa naturaleza jurídica, es decir, solutoria y cautelar, respectivamente”. La STS de 17 de julio de 2013, por su parte, no admite la oposición de la exceptio doli invocada por el garante: “Como sostiene la recurrente, la jurisprudencia –sentencias 979/2007, de 1 de octubre (RJ 2007, 8087), y 783/2009, de 4 de diciembre (RJ 2010, 271), y las que en ellas se citan–, ante la ausencia de norma específica, considera sujeta la reclamación del acreedor contra el garante a los límites genéricos impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos: la buena fe, como estándar de comportamiento admisible, y el abuso del derecho (…) Esos límites, sin embargo, no han sido sobrepasados en el caso enjuiciado y no constituyen impedimento para reconocer efectos a la reclamación de la acreedora de la efectividad de su derecho a salir indemne del incumplimiento de la deudora, de conformidad con las reglas de las garantías a primer requerimiento”.

38. Por este motivo no compartimos del todo las conclusiones de DÍAZ MORENO al comentar esta sentencia. Vid. “Las dificultades del TS (…)”, op. cit. p. 7.

39. Vid. CARRASCO PERERA, Tratado de los Derechos de Garantía, op. cit., p. 481.

40. Aclara correctamente CARRASCO PERERA que “(…) no es aceptable la tesis de la sentencia según la cual sólo el banco garante, y no el deudor ordenante, puede hacer valer la exceptio doli. La jurisprudencia española e internacional prueba que es casi siempre el deudor ordenante el que carga con la prueba de esta excepción de dolo. Mas es lo cierto que en la presente demanda el ordenante no ha hecho valer, principal ni cautelarmente, tal pretensión sino la restitución física del aval, cosa que no procede (…) no puede haber un proceso principal que tenga por objeto la devolución de un documento de aval”. Tratado de los Derechos de Garantía, op. cit., p. 482.

41. La STS de 9 de diciembre de 2005 fue la primera que aludió a la normativa internacional al aclarar las dudas sobre la naturaleza de la garantía: “El contrato, cuya naturaleza se discute, ha sido correctamente calificado en la sentencia recurrida, que ha tenido a la vista los documentos adecuados determinantes para interpretar la auténtica voluntad de las partes, que es lo decisivo para calificar y no el nombre que se haya usado y ha valorado la prueba existente en el sentido más adecuado. Y a tal efecto, ha concluido que el contrato celebrado entre las partes constituye un aval a primer requerimiento, en cuya virtud ‘el garante se obliga a pagar a primer requerimiento del beneficiario la cantidad pactada en la garantía’. Este tipo de garantías ha sido adoptado en las Reglas uniformes sobre garantías a demanda (documento aprobado el 3 de diciembre de 1991), de la International Chamber of Comerce, y en la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y cartas de crédito contingentes, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1995 (…) Este Tribunal ha admitido este tipo de garantías y ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el propio concepto y sobre su admisión. La sentencia de 31 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5217), entre otras, pone de relieve que las fianzas a primer requerimiento están admitidas por la jurisprudencia y se reconoce su ‘función garantizadora y operatividad independiente del contrato garantizado desde el momento en que resulta suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante por medio del requerimiento practicado’ ”. Tampoco alude, con buen criterio, a la inversión de la carga de la prueba.

42. Vid. ESPIGARES HUETE, “Análisis crítico de la evolución jurisprudencial en España sobre las garantías ‘a primer requerimiento’ ” en Jurisprudencia sobre hipotecas y contratos bancarios y financieros, CASTILLO MARTÍNEZ (Dir.) /FORTEA GORBE (Coord.), Valencia, 2019.