Читать книгу Análisis crítico de los derechos de garantía en el tráfico mercantil - Javier Camacho de los Ríos - Страница 58

Otras dos sentencias del año 2014 constituyen una aportación sobresaliente al cuerpo de doctrina del TS sobre las garantías “a primer requerimiento”. Las dos adolecen de virtudes y algunos defectos, pero son notablemente superiores las virtudes. Nos hemos referido con anterioridad a la STS de 17 de julio de 2014. Lo hacíamos porque esta sentencia, aunque supone en un determinado sentido una mejora muy notable en la concepción de las garantías “a primer requerimiento”, no logra deshacerse formalmente de tal doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba. Pero la tendencia positiva se mantiene: porque esta última sentencia, a nuestro juicio, es en el fondo excelente. La hemos comentado extensamente en otro lugar36. Por lo que se refiere a la STS de 10 de junio de 2014 debe decirse que resuelve bien y, además, prescinde de la nefasta doctrina de la inversión de la carga de la prueba.

Concluíamos en su día, respecto a la STS de 17 de julio de 2014, que con esta sentencia el TS había mejorado sensiblemente la doctrina jurisprudencial sobre las garantías “a primer requerimiento”. Sobre todo porque en el caso concreto había permitido que la garantía emitida cumpliese su función. El TS, casando parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, había velado sin ambages (cuya manifestación clarísima es su Fundamento de Derecho Tercero) por la lealtad de los compromisos adquiridos. Seguramente lo había hecho a propósito de un supuesto algo incómodo. Cierto que podía admitir ciertas dudas, sustentadas en el eventual derecho a suspender el pago del precio aplazado que reconoce el art. 1502 CC al comprador en la relación principal. Estas dudas, además, a buen seguro utilizadas hábilmente por las partes en el proceso. No olvidemos tampoco que las dos sentencias previas, con su posicionamiento, habían complicado enormemente las cosas. La Audiencia Provincial había decidido, por su cuenta y riesgo, que no hay más garantía personal que la fianza; y, también sin ambages, había optado por recuperar la doctrina de la irrelevancia de la cláusula de pago a “primer requerimiento” (parte esencial de su discurso, expresamente, es la STS del 2 de octubre de 1990). Ante la tesitura, sin embargo, el TS había optado por el rigor en el cumplimiento del pacta sunt servanda. Y no es poco. Pero es igualmente cierto, advertíamos, que había desaprovechado una magnífica ocasión para desechar definitivamente esa parte de la doctrina anterior que, a nuestro juicio, es la causante de la inutilidad práctica y del riesgo de la no supervivencia de la figura. Sugeríamos que era deseable que lo hiciese en próxima ocasión. Y así ha sucedido, para bien de estas garantías, hasta el día de hoy. Aunque no lo ha hecho, lo que resultaría muy conveniente, mediante una declaración expresa. Ninguna de las sentencias posteriores de las que tenemos conocimiento ha vuelto a incluir en su cuerpo de doctrina las referencias a la inversión de la carga de la prueba y la buena fe contractual. Así, las SSTS de 26 de marzo de 2015, de 19 de mayo de 2016, de 21 de noviembre de 2016 y de 2 de junio de 2017. Tampoco lo habían hecho anteriormente las SSTS de 3 de marzo, 4 de marzo y 10 de junio de 2014, 26 de febrero y 17 de julio de 201337, 27 de octubre de 2009 y 9 de diciembre de 2005.

Para nosotros la STS de 17 de julio de 2014 marca un antes y un después en la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre estas garantías. La doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular había producido un estado de letargo generalizado. En un estado de somnolencia profunda y prolongada se han visto inmersos todos los que de algún modo han contactado con estas garantías. Y nos da la sensación de que ha sido mayor el sopor cuanto más prolongada, o más intelectual, ha sido la aproximación. La doctrina habitual del TS sobre estas garantías ha sido una toxina que, aunque denunciada por algunos desde el origen, se ha extendido por prácticamente todos los escenarios posibles (particularmente grave es la afectación de los Juzgados de Primera Instancia, de las Audiencias Provinciales y del propio TS). El daño causado ha sido tal que, como tantas veces hemos advertido, podría razonablemente haberse pensado en la desaparición de la figura por su inutilidad. La consecuencia primera de esta sentencia es que el estado de letargo descrito ha finalizado súbitamente. Y lo cierto es que, independientemente de las reservas que puedan efectuarse sobre la misma, la sentencia constituye el primer reconocimiento serio en España de la existencia, validez y efectos de las garantías “a primer requerimiento”.

El supuesto controvertido era, cronológicamente, el de una compraventa a plazos de varias parcelas, precio aplazado garantizado mediante aval de tercero, cesión del crédito del vendedor y ejercicio de una acción reivindicatoria posterior. La petición objeto del pleito, en juicio declarativo ordinario, es la solicitud de la declaración del derecho del comprador a la suspensión del pago del precio aplazado en la compraventa y la simultánea suspensión del pago del aval otorgado por entidad de crédito en garantía de este precio aplazado. El derecho del comprador a la suspensión del pago del precio aplazado, que no se discute ahora en casación –ni antes en apelación– por ninguna de las partes, tiene su fundamento en el art. 1502 CC: “Si el comprador fuere perturbado en la posesión o dominio de la cosa adquirida, o tuviere fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o hipotecaria, podrá suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbación o el peligro, a no ser que afiance la devolución del precio en su caso, o se haya estipulado que, no obstante cualquiera contingencia de aquella clase, el comprador estará obligado a verificar el pago”.

Sí se discute en casación, en cambio, la suspensión del pago del aval otorgado en garantía del precio aplazado. Esta suspensión del aval, acordada en primera instancia y confirmada en apelación, es recurrida en casación exclusivamente por la beneficiaria de la garantía (titular del crédito, en tanto que cesionaria en la cesión del derecho de crédito realizada en su día por la vendedora). La entidad avalista, por el resto, se allanó desde la primera instancia a la pretensión de suspensión de la garantía. La singularidad del conflicto que el TS debe resolver radica, precisamente, en que el deudor principal (la compradora, ordenante de la garantía) ni ha cumplido ni ha dejado de cumplir con el precio aplazado. Así podría pensarse sin ser demasiado extravagante. No se puede afirmar, por la particularidad del supuesto enjuiciado, que se ha producido un incumplimiento en sentido estricto; porque nadie discute (o, al menos, nadie lo ha hecho en el procedimiento) que al comprador le asiste en la relación principal el derecho a suspender el pago del precio aplazado (es decir, el derecho temporal a no cumplir). Pero otra cosa diferente, a nuestro juicio indudable, es que sí concurra un incumplimiento del comprador a los efectos causales de la garantía particular pactada en su día. Todo parece indicar, en este punto, que la compradora –una vez satisfecho su interés principal; esto es, reconocido judicialmente su derecho a no hacerlo conforme al art. 1502 CC– no procederá a pagar el precio aplazado. Aunque no conviene olvidar, por cierto y en puridad, que nada impediría su cumplimiento: el cumplimiento de una obligación, la del pago del precio aplazado, que actualmente existe y es perfectamente válida; validez que es independiente de la perturbación igualmente actual de su dominio y que justifica la suspensión en la relación principal. No es un efecto liberatorio el que se produce, sino una facultad de suspensión.

Hemos referido que la declaración del derecho temporal del comprador a no pagar en la relación principal garantizada no es obstáculo para que pueda concurrir un incumplimiento del mismo a los efectos causales de la garantía particular pactada en su día. Y, dando esto por supuesto, el resultado es claro. El TS lo ha expresado muy bien al formular la ratio decidendi de la sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero: “(…) la suspensión de la ejecución de este tipo de avales a solicitud del deudor y como consecuencia de una controversia surgida en el contrato principal, es contraria a su naturaleza jurídica puesto que desconoce su carácter autónomo, independiente, distinto y no accesorio, como se deduce de la doctrina jurisprudencial señalada (…) Una confrontación surgida en relación con el contrato principal no puede dar lugar a la ineficacia de la garantía, de tal forma que se convierta ésta en accesoria, desnaturalizándose su verdadera función y quedando eliminada su especialidad”. Otra cosa diferente, añadimos nosotros, es que la garantía pactada fuese una simple fianza. Porque la esencial accesoriedad de la fianza presupone que deba plegarse en su función a las vicisitudes por las que pueda atravesar el crédito afianzado. No se olvide tampoco que el fiador consiente la garantía persuadido de que el deudor principal cumplirá; y confiado, además, en sus posibilidades patrimoniales. En otro caso no hubiese consentido. La suspensión del pago del precio aplazado en la relación principal garantizada, en clara consecuencia, es una vicisitud que no parece puede obviarse en la fianza.

La doctrina del TS sentada en esta sentencia parece que ha de entenderse como una concreción, o consecuencia, de la anteriormente existente que expresa y textualmente refiere en la propia resolución. Por esta razón la “nueva doctrina” de su Fundamento de Derecho Tercero se enlaza, declaradamente, con la doctrina jurisprudencial del aval “a primer requerimiento” que nos recuerda en su Fundamento de Derecho Segundo: “De lo anterior se desprende que la suspensión (…) es contraria a su naturaleza jurídica (…) como se deduce de la doctrina jurisprudencial señalada”. Este particular nos obliga a precisar algunos extremos de sumo interés. El único motivo del recurso se formula por infracción de la doctrina jurisprudencial existente sobre el aval “a primer requerimiento”. Pero, ¿realmente el TS fundamenta su resolución en una simple reiteración de la doctrina existente? El TS hace suya expresamente, en este sentido, la doctrina jurisprudencial anterior de las sentencias de 17 febrero de 2000, de 27 septiembre de 2005, de 4 diciembre de 2009 y de 6 mayo de 2010. Y, por remisión de alguna de las anteriores, la de 17 de febrero, 30 de marzo y 5 de julio de 2000, de 5 de julio de 2002 y 28 de mayo de 2004, así como la contenida en sentencias ya lejanas de 2 de octubre de 1990, 15 de abril de 1991 y 27 de octubre de 1992.

Resulta significativo que el TS, en esta ocasión, no se conforme con reiterar la doctrina anterior citando textualmente, y sin más, las sentencias precedentes. Dos aportaciones novedosas encontramos en su Fundamento de Derecho Segundo. Reafirma ahora, en primer lugar, la naturaleza independiente y abstracta de la garantía y su contraposición a la fianza. Así refiere que “Su consideración como contrato independiente comporta que se trata de una garantía contrapuesta a la fianza, en cuanto que su validez y eficacia no se hace depender de la validez y eficacia del negocio subyacente. Como garantía abstracta que es, el garante sólo puede oponer las excepciones de la garantía misma y de sus relaciones con el beneficiario”. Y reformula, a nuestro juicio, la errónea doctrina de la inversión de la carga de la prueba sobre estas garantías. Eso es lo que debe pretender cuando aclara que “No obstante, la doctrina de esta Sala también es unánime al señalar que el garante puede oponer al beneficiario el pago del deudor, si lo conoce; es decir, se le deja la posibilidad de ejercitar la ‘exceptio doli’ o límite al ejercicio abusivo del derecho”. Parece razonable que el TS sea sabedor de la contradicción interna de la propia doctrina de la inversión de la carga de la prueba a la que alude. Pero esta reformulación no se produce en los términos que debiera. No se hace expresamente. Ni desechando definitivamente esa doctrina anterior que, creemos, es la causante de la posible inutilidad práctica y del riesgo de la no supervivencia de la figura (más al contrario, como hemos dado cuenta, la reitera); y tampoco la reformula acertadamente en todos sus extremos.

Esta reformulación, aunque con parecidas carencias, también puede predicarse de las SSTS de 1 de octubre de 2007 y de 4 de diciembre de 2009. Y se inscribe, en consecuencia, en la deseable tendencia mencionada: la de huida, o mejora, de la doctrina de la inversión de la carga de la prueba en estas garantías. Ambas sentencias señalan que ante la reclamación del beneficiario pueden ser opuestas las excepciones fundadas en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada evitando así un enriquecimiento injusto. Pero, como veremos, tampoco es suficiente con una afirmación en tal sentido.

La STS de 1 de octubre de 2007 incurre, pese a la novedad de su aportación, en algunas imprecisiones. Afirma que “De la jurisprudencia que acaba de citarse se desprende que el aval a primer requerimiento, como garantía atípica admisible en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del principio de autonomía de la voluntad (arts. 7 y 1255 del Código Civil), no puede desvincularse en cualquier circunstancia –al menos cuando no se ha incluido la cláusula ‘sin excepciones’– de la obligación garantizada que constituye su objeto, pues la exigencia del carácter expreso de la fianza (art. 1827), aplicable a esta modalidad contractual, determina que la obligación del garante no pueda extenderse más allá de lo que constituye su objeto (según declara expresamente la STS de 27 de septiembre de 2005) y frente a la reclamación el avalista puede oponer aquellas excepciones derivadas de la propia garantía, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde, pues así lo exigen los principios de buena fe contractual (art. 1258 CC) y prohibición del ejercicio abusivo de los derechos (art. 7.2 CC), ya que en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli [excepción de dolo], que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del art. 1277 CC”. El error en el que incurre, a nuestro juicio, es doble. Que la exceptio doli forme parte de las excepciones literales de la garantía es, cuando menos, dogmáticamente discutible. Y, desde luego lo es, que se estime tal excepción sobre la base de una amplia y abundante actividad probatoria: como lo fue la prueba documental relativa a las características de las facturas objeto de la reclamación y la prueba testifical.

La segunda de las sentencias citadas, la STS de 4 de diciembre de 2009, refiere que “La doctrina jurisprudencial para evitar una ejecución de la garantía abusiva o fraudulenta ha admitido la posibilidad de paralizar la reclamación del beneficiario mediante la alegación por el garante de la ‘exceptio doli’ (S. 1 de octubre de 2007). El avalista puede oponer las excepciones derivadas de la propia garantía, pues la obligación del garante no puede extenderse más allá de lo que constituye el objeto de la garantía, así como las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, dado que de no ser así se produciría una situación de enriquecimiento injusto (SS., entre otras, de 29 de abril de 2002, 27 de septiembre de 2005 y 1 de octubre de 2007). Sin embargo, y sin perjuicio de las acciones que puedan surgir en su caso como consecuencia del pago de la garantía (SS. 30 de marzo de 2000 y 14 de noviembre de 2001), la carga de la prueba de la inexistencia o del cumplimiento de la obligación garantizada incumbe el garante, sin que pueda exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal (SS. 12 de julio de 2001, 12 de diciembre de 2003, 27 de septiembre de 2005, 1 de octubre de 2007”. Esta sentencia, aunque bienvenida en cuanto a la exigencia de una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, también incurre en el error de no poner límite alguno a la prueba efectuada en orden a acreditar la inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada por el deudor. Y no tiene reparo alguno, por lo demás, en adherirse a las sentencias que proclaman la simple inversión de la carga de la prueba como efecto principal de las garantías independientes.

Debemos convenir, en todo caso, que el TS yerra ahora al no aprovechar esta tendencia para eliminar, o al menos matizar, la doctrina de la inversión de la carga de la prueba. No es suficiente sostener “(…) que el garante puede oponer al beneficiario el pago del deudor, si lo conoce; es decir, se le deja la posibilidad de ejercitar la ‘exceptio doli’ o límite al ejercicio abusivo del derecho”. Debe manifestar, como lo han hecho desde hace años todos los países de nuestro entorno, que en las garantías independientes existe un límite infranqueable en cuanto a la prueba que puede aportarse al proceso, excluyendo con carácter general las que hagan referencia al cumplimiento o incumplimiento de la obligación garantizada. Sólo deben admitirse, en particular, las pruebas que con relevancia manifiesta, y sin necesidad de interpretación, evidencien el fraude o abuso del derecho del beneficiario. Así, y no de otro modo, debe entenderse la oposición de la exceptio doli en aras de la buena fe contractual. La apreciación del carácter abusivo de la reclamación del beneficiario no puede alcanzarse jamás sobre la base de una libre actividad probatoria. La actividad probatoria debe limitarse a la caracterizada por su sencilla y rápida práctica, que proporcione una conclusión de todo punto irrefutable. Y no olvidamos con ello que, posiblemente, no podrá tampoco evitarse que los jueces se muestren sensibles a eventuales argumentos de equidad o de riesgo de daño irreparable. Pero esta situación es una cosa muy distinta a que el TS reitere, una y otra vez, que “(…) se permite al garante, en caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con su consiguiente liberación”.

Volvamos a la STS de 17 de julio de 2014. La historia procesal del pleito, y el minucioso análisis de la sentencia recurrida, justifica que consideremos esta sentencia como un hito en la evolución jurisprudencial de las garantías “a primer requerimiento”. El TS casa la sentencia recurrida permitiendo que el aval, llegado el caso, pueda desplegar sus efectos: no se suspende el aval, simple y llanamente, porque la naturaleza independiente del mismo no lo permite. Las dos aportaciones que realiza el TS en su Fundamento de Derecho Segundo son la reacción debida ante el tenor de la fundamentación esgrimida por la Audiencia. Reacción firme del TS es su contraposición clara a la fianza. Y nos alegramos. La Audiencia Provincial pretendía sin ambages lo contrario. Su sentencia era una vuelta, hasta cierto punto sorprendente, a la doctrina de la irrelevancia de la cláusula de pago “a primer requerimiento”. Y una vuelta descarada, porque las SSTS de 2 de octubre de 1990 y de 15 de abril de 1991 son el sostén principal de su pronunciamiento.

Conviene entrar en el fundamento de la sentencia recurrida, porque es un ataque directo a la línea de flotación de las garantías autónomas; y porque el TS, con más entereza que en anteriores ocasiones, reacciona acertadamente y pone a salvo la dignidad de estas garantías. Léase con detenimiento el Fundamento de Derecho Segundo “in fine” de la sentencia recurrida. Sostiene la Audiencia que “(…) el eventual cumplimiento del aval a primer requerimiento que solicitase el beneficiario pasa necesariamente por el incumplimiento del deudor y si este no existe tampoco puede solicitarse el cumplimiento del aval. En las garantías a primera demanda rige el principio genérico de toda obligación de garantía en virtud del cual sólo cabe actuar contra el garante cuando se ha producido el incumplimiento garantizado y en nuestro caso tal incumplimiento garantizado no se ha producido (…) Por muy amplio que sea el alcance de la autonomía de una garantía personal, ésta nunca puede verse privada de su carácter subsidiario, es decir, de la existencia de una obligación principal que asegurar y de la concurrencia ineludible de un previo incumplimiento de la obligación garantizada para poder actuar contra el garante (…)”. El TS repara muy bien en lo erróneo de esta valoración. De ahí su interés en subrayar el carácter independiente de la figura en los términos que hemos visto. Es suficiente, pero podía haber afinado más. La subsidiariedad es mal entendida por la Audiencia.

La Audiencia invoca en este punto la STS de 15 de abril de 1991. Literalmente nos indica que en la STS de 15 de abril de 1991 “(…) se habla de la necesidad de ‘que venga reconocido el incumplimiento, generante de responsabilidad, que el aval garantizaba, en ortodoxa aplicación del esencial principio de derecho de que no producido el antecedente, no puede darse el consiguiente, ya que faltando la causa no puede darse el efecto’ ”. Y que, “(…) Como recoge la STS de 15 de abril de 1991 si conforme al art. 1822.1 CC por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste, necesariamente se requiere para su efectividad que venga reconocido el incumplimiento, generante de responsabilidad que el aval garantizaba”. Pero omite algo de extraordinaria relevancia. La doctrina de esa sentencia (abandonada después por el TS, insistimos) se establece muy influenciada por los términos en que estaba planteado el proceso. Es el propio beneficiario del aval quien introdujo en el proceso la cuestión del incumplimiento del deudor. Se acumularon dos acciones y se demandó al garante y al deudor principal. Una de las acciones ejercitadas, de este modo, exigía determinar los términos exactos del incumplimiento alegado: la pertinencia de la prueba en el proceso no podía discutirse.

Para la Audiencia también “La pretensión de la apelante no puede (…) atenderse en aplicación de principios generales como el de la buena fe o el abuso de derecho (arts. 7 y 1258 CC) pues es claro que si al deudor principal se le reconoce el derecho a la suspensión del pago del precio (por la perturbación que se le ha producido en su dominio) al comprador, no podrá este conseguirlo no obstante a través de la figura del aval a primer requerimiento porque con ello se estaría defraudando el derecho de aquél que tendría que responder igualmente del pago ante el banco avalista”. No estamos de acuerdo. La causa de la garantía pactada en su día debe primar por encima de cualquier otro interés. Y lo que no se puede defraudar, más al contrario, es la legítima expectativa de seguridad en el cobro que proporciona al vendedor la garantía emitida: al mismo tiempo, por cierto, de concertar el contrato principal; y en los términos particulares en los que fue emitida. Lo podemos recordar: “Este aval, que tiene carácter solidario y por ello sin derecho al beneficio de excusión y división, será efectivo al beneficiario, hasta la cantidad máxima avalada, al primer requerimiento del mismo, sin que este deba justificar el incumplimiento ni la negativa al pago”.

No olvidemos tampoco que el derecho a suspender el pago del precio aplazado, al que se refiere el art. 1502 del Código Civil, es una expectativa que se hace realidad sólo cuando concurre la eventualidad del precepto. En particular cuando el comprador sea perturbado en la posesión o dominio de la cosa adquirida, o tuviere fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o hipotecaria. Pero este derecho, además, decae legalmente si se ha estipulado que esta contingencia no impedirá el pago (art. 1502 in fine). Esta disposición es fundamental porque pone claramente en tela de juicio el razonamiento de la Audiencia. Nadie en su sano juicio puede discutir que se trata de una norma dispositiva. El derecho a suspender el pago es un derecho dispositivo y cabe pactar legítimamente que el comprador está obligado a verificar el pago en todo caso38. La garantía pactada, a nuestro juicio, podría incluso haberse convertido en argumento no desdeñable, en la instancia correspondiente, para cuestionar la declaración del derecho a suspender el pago del precio en la relación principal. Más aún cuando no creemos que haya razones de peso para impedir un pacto tácito en contrario (Así SCAEVOLA-BONET, XXIII 22, p. 307). Tal pacto incorporado al contrato de compraventa funcionaría como la confesión declarada de una cláusula solve et repete. Y que la fórmula clásica de solve et repete, precisamente, subyace en la naturaleza de la garantía emitida es algo que está fuera de toda duda para muchos. Estas garantías responden, no se olvide, a la idea básica de “primero pagar y después litigar”.

Muy relevante es la referencia velada a la doctrina de la inversión de la carga de la prueba que realiza la Audiencia Provincial. Quizá es motivo que impulsa al TS, como hemos señalado, a intentar reformular esta doctrina. Curiosamente también veladamente. La Audiencia fundamenta su resolución, precisamente, en las dos sentencias del TS que permitieron a la doctrina hablar de la irrelevancia de la cláusula de pago “a primer requerimiento” (SSTS de 2 de octubre de 1990 y de 15 de abril de 1991). Estas sentencias, sin embargo, podían considerarse al día de hoy superadas. La doctrina posterior del TS, al menos en una formulación teórica, las había abandonado. Se hace necesario tener muy en cuenta la afirmación de la Audiencia. Refiere la necesidad de “(…) ‘que venga reconocido el incumplimiento, generante de responsabilidad, que el aval garantizaba, en ortodoxa aplicación del esencial principio de derecho de que no producido el antecedente, no puede darse el consiguiente, ya que faltando la causa no puede darse el efecto’, sin que los términos en que se expresa posteriormente la sentencia de 27 de octubre de 1992 autoricen a llegar a conclusión contraria, desde el momento en que se permite al garante, ‘caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión de la carga de la prueba’, sin olvidar que lo que aquí se discute no es el cumplimiento o incumplimiento del deudor, sino la petición de suspensión del pago del precio garantizado con el aval a primer requerimiento por la perturbación que tiene en su posesión o dominio, y que además quedó acreditado definitivamente. El eventual cumplimiento del aval a primer requerimiento que solicitase el beneficiario pasa necesariamente por el incumplimiento del deudor y si este no existe tampoco puede solicitarse el cumplimiento del aval”.

Quiere decirnos la Audiencia que, a pesar de la autonomía que pudiese predicarse de estas garantías, nada impide que deba valorarse el cumplimiento en la obligación principal garantizada al producirse la reclamación del beneficiario. Y nada lo impide “(…) desde el momento en que se permite al garante, ‘caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión de la carga de la prueba’ ”. Esto es: porque ¡existe la errónea doctrina del TS de la inversión de la carga de la prueba en estas garantías! La Audiencia utiliza este elemento, pernicioso una vez más, para salvar la propia contradicción interna de su iter argumental. Y el TS, insistimos, perdió la oportunidad de precisar aún más este extremo. Aunque no conviene que cunda el fatalismo, porque más al contrario el TS ha mejorado su doctrina. Ya hemos referido más arriba que el cuerpo de doctrina sobre estas garantías ha de entenderse establecido, a partir de la sentencia comentada, en un determinado sentido. Hay en esta sentencia, por lo tanto, reiteración y novedad: y tanto en una como en otra, lo hemos visto, encontramos luces y sombras. Pero algo comenzó a cambiar para bien en la sensibilidad de nuestros tribunales a propósito del particular.