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(1) Herstellung der Waren, Erbringung der Dienstleistungen
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Wichtigstes Kriterium für eine Warenähnlichkeit ist die betriebliche Herkunft, die Herstellung der Produkte bzw die Erbringung der Dienstleistungen durch dasselbe Unternehmen. Eine Bejahung dieses Kriteriums führt grds zur Annahme einer Warenähnlichkeit (BGH GRUR 2004, 600, 601 – d-c-fix/CD-FIX; EuGH ABlEU Nr C 142/8 v 7.6.2008 – Ferrero/Ferro; Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 9 Rn 90).
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Dabei kommt es nicht auf die örtliche Identität der Herkunftsstätten an, sondern darauf, ob das Publikum davon ausgeht, dass die Produkte unter der Kontrolle desselben Unternehmens hergestellt bzw die Dienstleistungen von ihm erbracht werden (BGH GRUR 2004, 600, 601 – d-c-fix/CD-FIX; GRUR 2003, 428, 432 – BIG BERTHA; GRUR 2002, 544, 546 – Bank 24; GRUR 1999, 731, 732 – Canon II; GRUR 1999, 158, 160 – GARIBALDI; EuGH GRUR 1998, 922 – Canon). Bei der Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen ist jedoch zu beachten, dass aufgrund zunehmender Unternehmensgrößen und damit meist verbundener breiter Sortimente die Annahme derselben Herkunftsstätte in einem engeren Sinn zu verstehen ist, wonach das Produkt aus einer abtrennbaren Einheit des Unternehmens stammen muss (BGH GRUR 1995, 216, 217 – Oxygenol II). Zudem muss eine Branchenüblichkeit darin bestehen, dass die Herstellung der gegenüberstehenden Waren von ein und demselben Unternehmen produziert werden (BPatG GRUR 1991, 761, 763 – PINGO).
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Der BGH nahm beispielsweise an, dass das Publikum davon ausgehe, dass Videogeräte (Kameras und Rekorder) und Leerkassetten vom selben Unternehmen hergestellt würden (BGH GRUR 1999, 731, 733 – Canon II). Auch Feuerzeuge und Zigaretten sollen vielfach von denselben Herstellern stammen (BGH GRUR 1999, 496, 498). Die Markenämter gehen davon aus, dass Brauereien oftmals auch nicht alkoholische Getränke und Mischgetränke herstellen, weshalb alkoholische Getränke zu anderen Getränken eine Ähnlichkeit aufweisen (BPatG GRUR 2008, 77 – QUELLGOLD/Goldquell; HABM GRUR-RR 2006, 403, 407 – Oktobierfest/OKTOBERFESTBIER).